EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAMÍLIA, ÓRFÃOS, SUCESSÕES, INFÂNCIA E JUVENTUDE DE PALHOÇA/SC.
SIG n. 08.2015.00011457-1
URGENTE
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, por intermédio de seu Órgão de Execução, com fundamento no artigo 129, incisos II e III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; nos artigos 148, inciso IV, 209, 211 e 213, todos da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente); nos artigos 100, inciso IV, alínea 'd', 461, 566, inciso II, 585, inciso VIII, 632 e seguintes e 645, todos do Código de Processo Civil; bem como com fulcro no artigo 5º, § 6º, da Lei n. 7.347/85, vem propor a presente:
AÇÃO DE EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER FUNDADA EM TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL
em desfavor do MUNICÍPIO DE PALHOÇA, pessoa jurídica de direito público, CNPJ 82.892.316/0001-08, com endereço na Avenida Hilza Terezinha Pagani, n. 289, Parque Residencial Pagani, Palhoça/SC, representado pelo Prefeito Camilo Nazareno Pagani Martins, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:
I - DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO:
Extrai-se da Lei n. 8.069/90 que é competente o Juízo da Infância e Juventude para julgar ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, conforme se depreende da leitura do artigo 148, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Infere-se ainda do Estatuto da Criança e do Adolescente que as ações relacionadas à criança e ao adolescente serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo Juízo terá competência absoluta para processar a causa (artigo 209 da Lei n. 8.069/90).
Paralelamente, o Código de Processo Civil (art. 100, inciso IV, alínea 'd'), dispõe taxativamente que é competente o foro do lugar onde a obrigação deve ser satisfeita para a ação em que se lhe exigir o cumprimento.
Portanto, como a obrigação de fazer deve ser cumprida nesta Comarca de Palhoça, a fixação da competência deve ocorrer neste foro judicial.
II – DA LEGITIMIDADE ATIVA:
Da legislação constitucional e infraconstitucional deflui a legitimação do Ministério Público para a propositura desta ação de execução.
O artigo 129, incisos II e III, da Constituição de 1988 dispõe:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
[...]
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
Ademais, perlustrando a Lei n. 8.069/90, denota-se que o Ministério Público pode tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de título executivo extrajudicial (art. 211).
Nesse sentido, o art. 5º, § 6º, da Lei n. 7.347/85 prescreve que "os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial".
Fazendo uso de sua legitimidade, este Órgão de Execução do Ministério Público celebrou Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta com o Município de Palhoça, que não cumpriu todas as cláusulas de tal acordo, conforme será mencionado na sequência.
Em razão desse descumprimento, a execução do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta é medida que se impõe.
Assim, no escopo de executar o ajuste promovido por este Órgão de Execução, legalmente legitimado, nos termos do artigo 566, inciso II, do Código de Processo Civil, o ajuizamento deste feito é medida imperativa, a fim de que os direitos das crianças e dos adolescentes palhocenses, acolhidos institucionalmente, sejam devidamente salvaguardados.
Logo, verifica-se-se que o Ministério Público detém legitimidade para propor esta ação de execução.
III – DOS FATOS:
Este Órgão de Execução do Ministério Público, desde o final do ano de 2010, vem promovendo reuniões com o Município de Palhoça executado, a fim de regularizar a precária situação dos abrigos institucionais localizados nesta urbe, que são serviços sociais especiais de alta complexidade.
Nesse sentido, foi instaurado o Inquérito Civil n. 06.2013.00002104-5, no qual se constatou que os infantes com vínculos familiares rompidos ou extremamente fragilizados, vítimas de abuso sexual, da negligência de seus familiares e de outras violências que vão de encontro aos seus direitos, estavam sendo atendidos em ambientes que não possuem os mínimos padrões de dignidade.
Registre-se que se verificou que os abrigos institucionais de Palhoça apresentavam superlotação, não apresentam estrutura física adequada e os espaços mínimos sugeridos pela legislação e orientações técnicas vigentes, não possuem mobília apropriada, não possuem o quadro completo de profissionais, em número adequado, para o correto funcionamento do serviço, não preservam a convivência familiar dos abrigados, além de outras irregularidades.
Diante da gravíssima, precária e degradada situação dos Abrigos Institucionais, após a tentativa de resolução dos problemas por meio de outras fôrmas (reuniões, recomendações, ofícios, etc.) este Órgão de Execução propôs a celebração de termo de compromisso de ajustamento de conduta com o Município de Palhoça, o qual foi firmado em 12 de abril de 2013, ficando o executado obrigado a adequar esse serviço especial de alta complexidade (fls. 2/20).
Ocorre que os prazos para cumprimento das cláusulas do ajuste venceram e o Município executado não demonstrou o cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta, evidenciando o descaso dispensado às crianças e aos adolescentes palhocenses.
Nesse ínterim, em razão da posse da nova gestão do Poder Executivo, buscando sensibilizar o Município de Palhoça acerca da importância do Serviço de Acolhimento Institucional, sobre a grave situação dos abrigos institucionais, bem como tentando buscar um acordo extrajudicial, sem judicializar o caso, este Órgão de Execução propôs um aditamento do termo de compromisso de ajustamento de condutas referido acima, com o estabelecimento de novos prazos, amplamente discutidos com os responsáveis pela gestão do Município, que foi entabulado com o executado em 24 de julho de 2013, nos seguintes termos:
"I – QUANTO AO COMPROMISSÁRIO MUNICÍPIO DE PALHOÇA:
1. Providenciar que seja mantido em funcionamento o Abrigo Institucional denominado de "Masculino", localizado na Rua Capitão Augusto Vidal, n. 3383, Centro, Palhoça, com estrutura e equipes adequadas, nos termos da legislação e orientações técnicas vigentes (prazo: cumprimento imediato);
2. Providenciar (por meio de aquisição, relocação ou outra forma) que seja mantido em funcionamento o Abrigo Institucional denominado de "Misto", localizado na Rua Coronel Bernardino Machado, n. 419, Centro, Palhoça, com estrutura e equipes adequadas, nos termos da legislação e orientações técnicas vigentes (prazo: cumprimento imediato);
3. Providenciar as reformas adequadas no Abrigo Institucional denominado de "Misto", localizado na Rua Coronel Bernardino Machado, n. 419, Centro, Palhoça, no prazo de 60 (sessenta) dias.
4. Providenciar (por meio de aquisição/locação ou outra forma, de acordo com a legislação vigente) local com infraestrutura adequada e espaços mínimos sugeridos pela legislação e orientações técnicas vigentes, em área residencial e central, a fim de acolher as crianças e os adolescentes abrigados neste município (prazo: 30 (trinta) dias);
5. Providenciar (por meio de aquisição/locação, ou outra forma, de acordo com a legislação vigente) local com infraestrutura adequada e espaços mínimos sugeridos pela legislação e orientações técnicas vigentes, em área residencial e central, a fim de acolher as crianças e os adolescentes abrigados neste município, com a finalidade de desativar o atual local onde está sediado o Abrigo Institucional denominado de "Masculino", localizado atualmente na Rua Capitão Augusto Vidal, n. 3383, Centro, Palhoça, observando as seguintes diretrizes (prazo: 14 de abril de 2014):
(...)
6. Providenciar mobília adequada para o novo abrigo institucional a ser instalado neste Município, o qual foi referido no item anterior (prazo: 14 de abril de 2014);
7. Proceder à contratação/nomeação/relotação, nos termos da legislação em vigor, de mais 1 (um) coordenador, 1 (um) psicólogo, 1 (um) assistente social, bem como à contratação/nomeação/relotação de educadores sociais, auxiliares de educadores, cozinheiras e auxiliares de serviços gerais, para o adequado atendimento das crianças e dos adolescentes que serão encaminhados para esta nova sede do abrigo institucional a ser instalada iminentemente neste Município, respeitando, no tocante aos educadores e aos auxiliares destes a seguinte orientação: 1 (um) educador/cuidador, com capacitação específica e experiência em atendimento a crianças e adolescentes, para até 10 (dez) usuários, por turno, devendo a quantidade de profissionais ser aumentada quando houver usuários que demandem atenção específica (1 cuidador para cada 8 usuários, quando houver 1 usuário com demandas específicas e 1 cuidador para 6 usuários, quando houver 2 ou mais usuários com demandas específicas) (prazo: 30 (trinta) dias);
8. As equipes profissionais mínimas dos três abrigos institucionais de Palhoça deverão ter, respectivamente, as seguintes funções, quantidades e atividades desenvolvidas (cumprimento imediato):
(...)
9. Respeitar e preservar a convivência familiar em um mesmo abrigo institucional de crianças e adolescentes com vínculo de parentesco (irmãos, primos etc), nos termos da legislação vigente (cláusula geral n. 5) (prazo: 14 de abril de 2014);
10. Observar o número máximo de 20 (vinte) crianças e adolescentes por abrigo institucional (prazo: 30 (trinta) dias);
11. Evitar especializações e atendimentos exclusivos, tais como adotar faixas etárias muito estreitas, direcionar o atendimento apenas a determinado sexo, atender exclusivamente ou não atender crianças e adolescentes com deficiência ou que vivam com HIV/AIDS, e evitar nomenclaturas que remetam a aspectos negativos, estigmatizando os usuários (abrigo misto, masculino, feminino, por exemplo), isso nos 3 (três) abrigos institucionais, sem qualquer limitação de idade ou sexo (prazo: 14 de abril de 2014);
12. Providenciar, quando um funcionário do abrigo institucional localizado neste Município deixar a sua função, a contratação/nomeação/relotação de outro profissional, nos termos da lei, a fim de que as equipes do Serviço de Acolhimento Institucional estejam sempre completas (prazo: 30 dias, após a exoneração do profissional);
13. Providenciar nova avaliação sobre quantas e quais crianças e adolescentes serão encaminhadas para o novo Abrigo Institucional (referido na cláusula n. 4 deste aditamento), que está na iminência de ser instalado, sendo que tal avaliação será efetuada pelas equipes técnicas dos abrigos institucionais em conjunto, ouvidos os educadores sociais (prazo: 20 (vinte) dias);
14. Encaminhar crianças e/ou adolescentes do abrigo institucional misto e/ou do abrigo institucional masculino para o terceiro abrigo institucional que o município está providenciando nesta urbe (cláusula n. 4 deste aditamento), para que seja resolvida a problemática referente à superlotação do serviço de acolhimento, efetuando um estudo detalhado da situação das crianças e adolescentes e de seus respectivos planos individuais de atendimento, para que se verifique com certeza de que a transferência das crianças e/ou adolescentes não lhes acarretará qualquer prejuízo (prazo: 30 (trinta) dias);
15. Nomear novos educadores sociais de acordo com o documento Orientações Técnicas – Serviços de Acolhimento Institucional (prazo: 30 (trinta) dias);
16. Terminar o projeto político-pedagógico dos abrigos institucionais de Palhoça, com a participação de todos os envolvidos: Secretaria de Assistência Social, Equipes Técnicas, Educadores Sociais, Coordenação e todos os demais profissionais do abrigo (prazo: 14 de abril de 2014);
17. A decisão sobre para qual dos três abrigos institucionais de Palhoça serão encaminhadas as crianças e adolescentes que serão acolhidos será do Secretário Municipal de Assistência Social, sendo que tal informação será repassada para toda a rede de proteção (cumprimento imediato);
18. Capacitar todos os servidores que exercem e exercerão suas respectivas funções no Serviço de Acolhimento Institucional, de acordo com cada área de atuação, até 14 de abril de 2014" (fls. 257/271).
Ficou ainda estabelecido no mencionado aditamento de ajuste que "o não cumprimento dos itens ajustados implicará na multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ao Município de Palhoça a cada dia de descumprimento, reajustado pelo INPC ou índice equivalente, a ser recolhido em favor do FUNDO MUNICIPAL DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE PALHOÇA (FIA), além da execução judicial das obrigações ora ajustadas" (fl. 270).
Empós, diante da celebração do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, este Órgão de Execução arquivou o Inquérito Civil n. 06.2013.00002104-5 e instaurou o Procedimento Administrativo de Fiscalização de TAC n. 09.2013.00000969-6.
Após diversas diligências, verificou-se que as cláusulas n. 4, 7, 10, 14 e 15, com prazo para cumprimento de 30 (trinta) dias, venceram em 23 de agosto de 2013.
No entanto, passados 6 (seis) dias do prazo de vencimento das cinco cláusulas vencidas acima mencionadas e o executado continuando a descumprir, reiteradamente, o termo de compromisso de ajustamento de condutas celebrado, este Órgão de Execução do Ministério Público ajuizou a Ação de Execução de Obrigação de Fazer Fundada em Título Executivo Extrajudicial (Autos n. 0131487-61.2013.8.24.0045 - SIG n. 08.2013.00280223-8), para executar as Cláusulas n. 4, 7, 10, 14 e 15.
Além disso, o Ministério Público ingressou com a Ação de Execução por Quantia Certa em face da Fazenda Pública (Autos n. 0131486-76.2013.8.24.0045 – SIG n. 08.2013.00280740-0), objetivando a execução da multa diária estipulada quando do firmamento do aditamento do termo de compromisso acima mencionado.
Portanto, as cláusulas n. 4, 7, 10, 14 e 15 foram executadas judicialmente, conforme exposto acima.
Conforme já asseverado, este Órgão de Execução, elaborou minucioso ajuste, demonstrando a importância da regularização do Serviço de Acolhimento Institucional, fulcrado na legislação e nas normas técnicas vigentes, as quais trazem de modo pormenorizado as medidas a serem adotadas pelo executado para que efetivamente tenha uma estrutura adequada para atender as crianças e os adolescentes abrigados.
Nesse sentido, procurando flexibilizar e compreender todos os trâmites burocráticos da Administração Pública do Município de Palhoça, foram realizadas novas audiências no Ministério Público para acompanhar o andamento e cumprimento das demais cláusulas, bem como conceder novos prazos (fls. 754/759 e 766/767), em especial para os itens que dizem respeito à implementação do novo Abrigo Institucional (Cláusula n. 5) e a reforma do local do antigo Abrigo Misto (Cláusula n. 3).
Após estas audiências, a Secretaria Municipal de Assistência Social informou a nomeação da Coordenadora do Terceiro Abrigo, a Assistente Social Pamela Cristina Deucher (fl. 768/769 e 770/771), bem como noticiou a identificação de duas residências para serem utilizadas para a instalação do Abrigo Institucional e desativação do atual Abrigo "Masculino" (localizado na Av. Capitão Augusto Vidal, n. 3383, Centro, Palhoça).
Na sequência, a Secretaria Municipal de Assistência Social apresentou uma relação contendo todos os itens a serem reformados pela empresa vencedora do certame no antigo Abrigo "Misto", localizado na Rua Coronel Bernardino Machado, n. 419, Centro, Palhoça (fls. 776/777):
Em visita realizada na casa que está sendo reformada, nesta semana, juntamente com o Engenheiro Civil da Prefeitura de Palhoça, Sr. Mário Cilo Vieira Zambelli, verificou-se que alguns itens que constam no Orçamento Sintético da Obra e no Memorial Descritivo do contrato de execução cuja empresa licitada é a Hang Empreiteira de Mão de Obra na Construção Civil Ltda., não foram devidamente cumpridos.
[...]
A empreiteira Hang Ltda. se comprometeu a entregar a obra na próxima terça-feira, dia 16 do corrente mês, devidamente finalizada, com todas as adequações elencadas neste ofício, para então o engenheiro da prefeitura, juntamente com a Secretaria Municipal de Assistência Social farão nova vistoria para então receber a obra e dar seguimento aos demais procedimentos para a instalação do Abrigo.
Em seguida, após ofícios da Secretaria Municipal de Assistência Social noticiando o atraso na entrega do termo de entrega das chaves do imóvel do antigo Abrigo "Misto" (fls. 778 e 779), aportou ofício com o Termo de Recebimento de Obra – Definitivo do imóvel localizado na Rua Coronel Bernardino Machado, n. 419, Centro, Palhoça (fls. 780/781).
Logo após, a Secretaria de Assistência Social informou o nome dos Abrigos Institucionais de Palhoça: Pequeno Cidadão (localizado na Avenida Capitão Augusto Vidal, 3383, Centro de Palhoça) e Nova Direção (localizado na Rua Raulina Angélica Weingartner, 419, Centro de Palhoça) (fl. 782).
Este Órgão de Execução do Ministério Público encaminhou expediente à Secretaria de Assistência Social, requisitando informações, até o dia 14 de outubro de 2014, sobre o funcionamento, com funcionários e estrutura (instalação de móveis, utensílios e outros equipamentos) do terceiro abrigo institucional localizado na Rua Coronel Bernardino Machado, n. 419, Centro, Palhoça (fl. 786).
No entanto, a Secretaria de Assistência Social requereu dilação do prazo, nos seguintes termos (fl. 787/812):
Diante dos trâmites e procedimentos expostos no referido Relatório solicitamos a dilação de prazo para Implantação do Terceiro Abrigo para 60 (sessenta dias).
Informamos que os monitores capacitados estão sendo alocados no Abrigo Pequeno Cidadão para fazerem plantões e assim irem se habituando a rotina do Serviço.
As técnicas e coordenadora estão se ocupando das capacitações dos servidores, bem como das articulações e monitoramento necessário a habitalidade do imóvel. (fl. 787)
Nesse ínterim, este Órgão de Execução do Ministério Público concedeu novo prazo, mas novamente a Secretaria de Assistência Social requereu mais prazo (fls. 820/860):
Informamos que:
A reforma das instalações do terceiro abrigo institucional foi concluída e entregue pela empreiteira no dia 25 de setembro do corrente ano (anexo termo de recebimento de obra);
A Secretaria de Assistência Social solicitou a compra através de licitação dos móveis, equipamentos e materiais de manutenção e expediente para este equipamento (está em fase de conclusão com a programação para instalação do corrimão e fogão) (anexo cópia ordens de compras);
Os recursos humanos para prover o atendimento sistemático e ininterrupto para as crianças e adolescentes acolhidos está no aguardo da aprovação da lei complementar para criação de cargos de monitor, sendo que os demais equipamentos, sendo que atualmente estão passando por capacitação e dando suporte aos outros dois abrigos institucionais do município (cópia nomeação dos servidores que já estão em capacitação in-locu);
O carro utilitário destinado ao abrigo já foi adquirido, plotado e com autorização de combustível, pronto para utilização deste equipamento (anexo ordem de compra).
[...]
Frente ao exposto, nos comprometemos a manter os esforços para abertura do Terceiro Abrigo, porém, precisamos da dilação do prazo, tendo em vista, a não aprovação da lei para criação dos cargos e falta de tempo para o chamamento do concurso público, considerando a CI n. 542 do Setor de Gestão de Pessoas, já acostada neste documento (fls. 820/822).
Acerca da tramitação da aprovação da lei que promoverá a criação de vagas de educadores sociais para os Abrigos Institucionais de Palhoça, o Ministério Público instaurou o Inquérito Civil n. 06.2014.00011829-6, o qual ensejou no Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta n. 09.2014.000111132-6 (fls. 861/874).
Neste ajuste de conduta, o Prefeito de Palhoça comprovou a aprovação da Lei n. 178/2014, ocorrida em 15 de dezembro de 2014, bem como o chamamento dos servidores do concurso público vigente. No entanto, não houve comprovação da posse dos servidores convocados.
Ademais, desde a última audiência realizada em 22 de agosto de 2014 (fls. 766/767), não há notícias do cumprimento das demais cláusulas do presente ajuste de conduta (itens n. 4, 5, 6, 13 e 16), mas apenas da cláusula n. 3, a qual diz respeito ao Terceiro Abrigo Institucional, que funcionará na residência onde era o Abrigo "Misto" (Rua Coronel Bernardino Machado, n. 419, Centro, Palhoça), cuja cláusula sequer foi cumprida, apesar de todas as prorrogações e concessões de prazo estabelecidas à municipalidade.
De mais a mais, a cláusula n. 5 que dispõe sobre providenciar um novo local para desativar o atual Abrigo Institucional "Masculino", localizado na Rua Capitão Augusto Vidal, 3383, Centro, Palhoça, também não foi sequer noticiado pela municipalidade sobre as providências adotadas para estabelecer um novo local, haja vista a precariedade que se encontra o atual Abrigo "Masculino" (nome atual: Abrigo Institucional Pequeno Cidadão – fl. 782)
Portanto, não pairam dúvidas de que não há mais prazo algum a conceder ao executado, ficando evidente o desinteresse do Município de Palhoça, por seu Executivo, em fazê-lo, razão pela qual se impõe a execução da obrigação de fazer ora proposta.
Sobreleva ressaltar, como é sabido, que não é dado ao Poder Público celebrar acordo com o Ministério Público e, quando bem entender, descumpri-lo.
Em síntese, as cláusulas n. 1, 2, 8, 9, 11, 12, 17 e 18 foram cumpridas pela Municipalidade (fls. 458, 459, 461, 538/545, 560/587, 611, 613, 754/759 e 782).
Já as cláusulas n. 4, 7, 10, 14 e 15 foram executadas judicialmente, conforme exposto acima.
Contudo, as cláusulas n. 3, 4, 5, 6, 13 e 16 ainda não foram cumpridas pelo Município de Palhoça:
"I – QUANTO AO COMPROMISSÁRIO MUNICÍPIO DE PALHOÇA:
[...]
3. Providenciar as reformas adequadas no Abrigo Institucional denominado de "Misto", localizado na Rua Coronel Bernardino Machado, n. 419, Centro, Palhoça, no prazo de 60 (sessenta) dias.
4. Providenciar (por meio de aquisição/locação ou outra forma, de acordo com a legislação vigente) local com infraestrutura adequada e espaços mínimos sugeridos pela legislação e orientações técnicas vigentes, em área residencial e central, a fim de acolher as crianças e os adolescentes abrigados neste município (prazo: 30 (trinta) dias);
5. Providenciar (por meio de aquisição/locação, ou outra forma, de acordo com a legislação vigente) local com infraestrutura adequada e espaços mínimos sugeridos pela legislação e orientações técnicas vigentes, em área residencial e central, a fim de acolher as crianças e os adolescentes abrigados neste município, com a finalidade de desativar o atual local onde está sediado o Abrigo Institucional denominado de "Masculino", localizado atualmente na Rua Capitão Augusto Vidal, n. 3383, Centro, Palhoça, observando as seguintes diretrizes (prazo: 14 de abril de 2014):
6. Providenciar mobília adequada para o novo abrigo institucional a ser instalado neste Município, o qual foi referido no item anterior (prazo: 14 de abril de 2014);
[...]
13. Providenciar nova avaliação sobre quantas e quais crianças e adolescentes serão encaminhadas para o novo Abrigo Institucional (referido na cláusula n. 4 deste aditamento), que está na iminência de ser instalado, sendo que tal avaliação será efetuada pelas equipes técnicas dos abrigos institucionais em conjunto, ouvidos os educadores sociais (prazo: 20 (vinte) dias);
[...]
16. Terminar o projeto político-pedagógico dos abrigos institucionais de Palhoça, com a participação de todos os envolvidos: Secretaria de Assistência Social, Equipes Técnicas, Educadores Sociais, Coordenação e todos os demais profissionais do abrigo (prazo: 14 de abril de 2014); (fls. 257/271)".
Sobreleva esclarecer as seguintes questões para o melhor entendimento a respeito das cláusulas ora executadas:
A) A cláusula n. 3 diz respeito às reformas a serem realizadas no antigo Abrigo Institucional "Misto", localizado na Rua Coronel Bernardino Machado, 419, Centro, Palhoça. Neste local será o Terceiro Abrigo Institucional de Palhoça.
B) A cláusula n. 4 está sendo executada nos Autos n. 0131487-61.2013.8.24.0045 (SIG n. 08.2013.00280223-8), a qual prevê a aquisição ou locação de local, em área residencial e centra, para acolher as crianças e adolescentes acolhidos nesta urbe. Nesse sentido, diante desta cláusula estabelecer relação com a cláusula n. 3, é de fundamental importância que seja executada nesta demanda, tendo em vista que o Município de Palhoça estabeleceu que o novo local para acolhidos será na residência onde funcionava o antigo Abrigo Institucional "Misto".
Portanto, a desídia, o descaso, as irregularidades gravíssimas e alarmantes que assolam os abrigos institucionais não devem prosperar, pois as crianças e os adolescentes que estão nesses locais merecem respeito e dignidade, são dignos do atendimento com qualidade, até porque são pessoas em desenvolvimento que foram retirados de situações que os colocavam em risco pessoal e social, mas que atualmente, nos atuais abrigos institucionais, permanecem vivenciando o descaso e continuam em situação de risco.
Assim, há que se invocar a tutela jurisdicional, no objetivo de compelir o executado a cumprir as cláusulas n. 3, 4, 5, 6, 13 e 16, em prazo exíguo, fazendo valer o título executivo extrajudicial de fls. 257/271, no qual já identificou-se e reconheceu-se o direito.
IV – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:
Infere-se da literalidade do artigo 585, inciso VIII, do Código de Processo Civil que:
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
[...]
VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
Nesse diapasão, a Lei n. 7.347/1985, que disciplina a ação civil pública, estabelece que os compromissos de ajustamento de condutas possuem eficácia de título executivo extrajudicial, senão veja-se:
Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
[...]
§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
Acerca da natureza jurídica do compromisso de ajustamento de conduta, Hugo Nigro Mazzilli leciona que:
"O compromisso de ajustamento de conduta é um título executivo extrajudicial, por meio do qual um órgão público legitimado toma do causador do dano o compromisso de adequar sua conduta às exigências da lei [...] o compromisso de ajustamento de conduta gera um título executivo em favor do grupo lesado, e não em favor do órgão público que o toma. Assim, se necessário, poderá ser executado por qualquer colegitimado à ação civil pública ou coletiva". (A defesa dos interesses difusos em juízo. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 422/423) (sem grifo no original).
Assim, uma vez verificada a inadimplência, haja vista o não cumprimento das cláusulas n. 3, 4, 5, 6, 13 e 16, no prazo estipulado (30 dias), o Ministério Público pode requerer a execução desse título executivo extrajudicial.
Nesse sentido, é a judiciosa jurisprudência:
ADMINISTRATIVO - TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA - DESCUMPRIMENTO - MINISTÉRIO PÚBLICO - AJUIZAMENTO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - POSSIBILIDADE - EXEGESE DO § 6º DO ART. 5º DA LEI N. 7.347/85
O compromisso de ajustamento de conduta possui eficácia executiva, a teor do disposto no § 6º do art. 5º da Lei n. 7.347/85 e no inc. VIII do art. 585 do Código de Processo Civil. Logo, o descumprimento da obrigação nele contida enseja a propositura de execução por quantia certa no tocante à multa cominatória, não descartada a execução específica da obrigação de fazer ou não fazer. (TJSC - Processo: 2010.012856-7 (Acórdão). Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Público. Data: 03/08/2010) (grifou-se).
Sobre isso, o artigo 566, inciso II, do Código de Processo Civil dispõe que:
Art. 566. Podem promover a execução forçada:
I - o credor a quem a lei confere título executivo;
II - o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.
Portanto, presente o título executivo extrajudicial e demonstrada a inadimplência do executado, que não comprovou o cumprimento de seu dever jurídico, o ajuizamento deste feito é medida que se impõe.
Registre-se que o ajustamento de condutas do caso em tela criou uma série de obrigações de fazer, cuja execução, na forma do Código de Processo Civil, dar-se-á de acordo com o artigo 632 e seguintes, dada a natureza personalíssima da obrigação.
Assevera o artigo 632 do Código mencionado que:
Art. 632. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro não estiver determinado no título executivo.
A legislação pátria estabelece, no que se refere à assunção de obrigações de fazer e não fazer, diante da característica personalíssima da obrigação, a possibilidade (e até mesmo a necessidade) de fixação de mecanismos capazes de promover o célere adimplemento do ajuste.
Dentre os meios de coerção juridicamente admitidos encontra-se a fixação de multa, no escopo de impor ao devedor da obrigação ônus cada vez mais acentuados, no caso de inadimplemento, como forma de desencorajar a mora. A fixação da multa tem o condão de incutir na pessoa do devedor a noção de necessidade de imediato cumprimento daquilo que foi celebrado.
O título executivo extrajudicial em comento prevê a fixação de multa pecuniária, para o executado, em caso de inadimplemento, no valor diário de R$ 5.000 (cinco mil reais), valor que deve ser alterado, já que, vigente a penalidade, desde a formação do título, o executado não se viu compelido a cumprir a sua obrigação.
Assim, o Ministério Público reputa ser imprescindível a fixação de multa diária, agora pessoal, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a ser revertida em benefício do Fundo Municipal da Infância e Adolescência de Palhoça (FIA), enquanto não demonstrado o cumprimento integral das obrigações (cláusulas já vencidas).
No que se refere aos valores devidos da incidência pretérita da multa pactuada, o Ministério Público proporá, em procedimento autônomo, a ação própria.
Dessa forma, no intuito de garantir o cumprimento da prestação positiva (obrigação de fazer), deve ser fixada multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, nos moldes do artigo 645 do Código de Processo Civil:
Art. 645. Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida.
Ademais, sabe-se que o agente do Município atua em nome do ente público e é diretamente responsável pela administração.
É sabido também que o Município em si não possui vida, uma vez que é dirigido por gestores.
Assim, o Município de Palhoça possui comandantes que assumem a responsabilidade, no período do mandato, de administrar nos termos das leis e de respeitar eventual decisão judicial prolatada em desfavor do ente público.
Todavia, não raras vezes aquele que ocupa o cargo público, mesmo conhecedor da existência de multa fixada contra o ente público para o caso de descumprimento de decisão judicial, age com irresponsável descaso, pois sabe que os valores sairão dos cofres públicos, ou seja, recai sobre os cidadãos, já que o administrador público não se sensibiliza com o prejuízo e continua a agir ilegalmente.
A imposição de multa para pagamento pela Fazenda Pública é medida legal, que visa ao cumprimento da decisão. Contudo, como o valor da multa não é suportado pelo agente público, esta circunstância tem gerado o desrespeito das decisões judiciais, além de duplo prejuízo para a população: primeiro porque o agente público não cumpre com suas obrigações; segundo porque o pagamento da multa é feito com dinheiro público.
Diante do descaso referido, o legislador pretendendo dar plena efetividade aos provimentos judiciais relativos às obrigações de fazer, fez constar nos § 5º e 6º do artigo 461 do Código de Processo Civil que:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)
[...]
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
§ 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
A partir daí novo entendimento doutrinário e jurisprudencial tem sido aplicado e tem permitido melhores resultados, com maior respeito às decisões proferidas.
Inúmeras decisões continuam a fixar a multa, com a diferença de que esta deve ser suportada pelo próprio agente público, pois é totalmente descabido ver a multa recair sobre a pessoa jurídica, quando esta depende da manifestação de vontade da pessoa física que exerce a função pública.
Nesse sentido, necessário se faz mencionar o entendimento de Luiz Guilherme Marioni, que leciona:
“Se a pessoa jurídica exterioriza a sua vontade por meio da autoridade pública, é lógico que a multa somente pode lograr o seu objetivo se for imposta diretamente a agente capaz de dar atendimento à decisão jurisdicional”.
"Não há procedência no argumento de que a autoridade pública não pode ser obrigada a pagar a multa derivada de ação em que foi parte apenas a pessoa jurídica. É que essa multa somente poderá ser imposta se a autoridade pública, que exterioriza a vontade da pessoa jurídica, não der atendimento à decisão. Note-se que a multa somente pode ser exigida da própria autoridade que tinha capacidade para atender à decisão – e não a cumpriu. A tese que sustenta que a multa não pode recair sobre a autoridade somente poderia ser aceita se partisse da premissa – completamente absurda – de que o Poder Público pode descumprir decisão jurisdicional em nome do interesse público." (Técnica Processual e Tutela dos Direitos, São Paulo: RT, 2004, p. 661-662)
Ademais, Ada Pelegrini Grinover, explicando o acima exposto, prescreve o significado do “Contempt of Court”:
“a prática de qualquer ato que tenda a ofender um juiz ou tribunal na administração da justiça, ou a diminuir sua autoridade ou dignidade, incluindo a desobediência a uma ordem” (GRINOVER, Ada Pelegrini, Abuso do processo e resistência às ordens judiciárias: o contempt of court, Marcha, pp 62/69, especialmente, p. 68, ano 2000).
Portanto, objetivando a credibilidade do Poder Judiciário, do Ministério Público e do próprio termo de compromisso de ajustamento de conduta, este instituto deve ser aplicado nesse caso.
Acerca da aplicação da multa em desfavor do gestor, o egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina assim decidiu:
APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. AÇÃO EXECUTIVA FUNDADA EM TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA FIRMADO ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO E A MUNICIPALIDADE, REPRESENTADA, NO ATO, PELO PREFEITO. OBRIGAÇÃO CONSISTENTE EM CONSTRUIR NOVO ATERRO SANITÁRIO E RECUPERAR A ÁREA DEGRADADA. DESCUMPRIMENTO DO ACORDO. EXECUÇÃO DA MULTA COMINATÓRIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTE. AÇÃO VOLTADA CONTRA A PESSOA FÍSICA DO EX-PREFEITO. CLÁUSULA DE RESPONSABILIDADE PESSOAL. VALIDADE. ANUÊNCIA DE TODAS AS CLÁUSULAS INSERTAS NO TAC. ALEGAÇÃO, OUTROSSIM, DE PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. NATUREZA JURÍDICA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. EXEGESE DO ART. 5º, § 6º, DA LEI 7.347/85. PRELIMINARES AFASTADAS. ALEGAÇÃO, NO MÉRITO, DE DIFICULDADES FINANCEIRAS DO MUNICÍPIO, COM INCLUSÃO DO PROJETO NA PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE, PORÉM NÃO CUMPRIDA PELA GESTÃO ULTERIOR. FATO IRRELEVANTE. CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO FINANCEIRA NA ÉPOCA DO COMPROMISSO. DESCUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO DO ACORDO VERIFICADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
Conquanto os efeitos jurídicos da obrigação assumida por representante do Poder Público são a este imputados, mostra-se imprópria a alegação de ilegitimidade de parte quando consta no termo de ajustamento de conduta cláusula de responsabilidade pessoal da pessoa natural na eventualidade de descumprimento da obrigação assumida. "A responsabilidade da multa cominatória pelo descumprimento da tutela judicial, autorizada pelo CPC (art. 461, § 2º), recai sobre a pessoa do agente público e não sobre o ente público. (TJSC: Agr.Instr. n. 2002.021115-5, rel. Desembargador Newton Janke, Primeira Câmara de Direito Público, 13 [...] (Processo: 2006.003282-3 (Acórdão). Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público. Data: 29/08/2008. Classe: Apelação Cível).
Assim, como forma de dar efetividade ao provimento jurisdicional, requer o Ministério Público que ao ser cominada multa diária ao Município de Palhoça, seja esta cobrada pessoalmente do Prefeito Municipal, diretamente de sua folha de pagamento, para o caso de não cumprimento integral das cláusulas do ajuste do vertente caso, medida coercitiva esta que pode ser agravada ou alterada, se houver novo descumprimento, nos moldes do artigo 461, § 5º e § 6º do Código de Processo Civil.
Além disso, o bloqueio de verbas públicas, para cumprimento das cláusulas oram executadas é outra medida que se impõe, para que se garanta o resultado prático desta execução.
Desse modo, as medidas postuladas anteriormente têm o condão de garantir a efetividade do provimento jurisdicional.
V – DOS PEDIDOS:
Ante todo o exposto, este Órgão de Execução do Ministério Público requer, com URGÊNCIA:
1. O recebimento e a procedência desta ação executiva;
2. Que seja liminarmente fixado o prazo de 30 (trinta) dias para que o Município executado efetivamente cumpra as cláusulas n. 3, 4, 5, 6, 13 e 16, contidas no título executivo extrajudicial de fls. 257/271, a seguir descritas:
3. Providenciar as reformas adequadas no Abrigo Institucional denominado de "Misto", localizado na Rua Coronel Bernardino Machado, n. 419, Centro, Palhoça;
4. Providenciar (por meio de aquisição/locação ou outra forma, de acordo com a legislação vigente) local com infraestrutura adequada e espaços mínimos sugeridos pela legislação e orientações técnicas vigentes, em área residencial e central, a fim de acolher as crianças e os adolescentes abrigados neste município;
5. Providenciar (por meio de aquisição/locação, ou outra forma, de acordo com a legislação vigente) local com infraestrutura adequada e espaços mínimos sugeridos pela legislação e orientações técnicas vigentes, em área residencial e central, a fim de acolher as crianças e os adolescentes abrigados neste município, com a finalidade de desativar o atual local onde está sediado o Abrigo Institucional denominado de "Masculino", localizado atualmente na Rua Capitão Augusto Vidal, n. 3383, Centro, Palhoça, observando as seguintes diretrizes:
(...)
6. Providenciar mobília adequada para o novo abrigo institucional a ser instalado neste Município, o qual foi referido no item anterior;
13. Providenciar nova avaliação sobre quantas e quais crianças e adolescentes serão encaminhadas para o novo Abrigo Institucional (referido na cláusula n. 4 deste aditamento), que está na iminência de ser instalado, sendo que tal avaliação será efetuada pelas equipes técnicas dos abrigos institucionais em conjunto, ouvidos os educadores sociais;
16. Terminar o projeto político-pedagógico dos abrigos institucionais de Palhoça, com a participação de todos os envolvidos: Secretaria de Assistência Social, Equipes Técnicas, Educadores Sociais, Coordenação e todos os demais profissionais do abrigo.
3. Que seja fixada multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), a ser cobrada pessoalmente do Prefeito Municipal, diretamente de sua folha de pagamento, a ser revertida em benefício do Fundo Municipal da Infância e Adolescência de Palhoça (FIA), para o caso de não cumprimento integral das cláusulas do ajuste do vertente caso, no prazo acima assinalado, com fulcro no artigo 645 do Código de Processo Civil;
4. A citação do Município executado, na pessoa de seu representante legal, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, cumpra as cláusulas n. 3, 4, 5, 6, 13 e 16, obrigação de fazer que assumiu no título executivo extrajudicial (Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta), nos termos do artigo 632 do Código de Processo Civil;
5. A notificação do Prefeito Municipal de Palhoça/SC;
6. Que sejam determinadas as medidas judiciais necessárias, para a efetiva obtenção do resultado prático da presente execução, nos moldes do § 5º do artigo 461 do Código de Processo Civil;
7. O bloqueio de verbas públicas, para que se garanta o cumprimento das cláusulas ora executadas;
8. Ao final, seja o Município executado impelido a demonstrar o integral cumprimento das obrigações pactuadas no ajuste de condutas (Cláusulas n. 3, 4, 5, 6, 13 e 16);
9. Que a Ação de Execução de Obrigação de Fazer Fundada em Título Executivo Extrajudicial (Autos n. 0131487-61.2013.8.24.0045 - SIG n. 08.2013.00280223-8), ajuizada pelo Ministério Público para executar as Cláusulas n. 4, 7, 10, 14 e 15 do mesmo ajuste de conduta, seja juntada ao presente feito.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).
Palhoça, 16 de janeiro de 2015.
Aurélio Giacomelli da Silva
Promotor de Justiça
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