PAEFI e Programa Sócio Educativo em Liberdade Assistida e Prestação de Serviço Comunitário de Palhoça - DECISÃO IMPORTANTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

Agravo de Instrumento n. 2011.046221-1, de Palhoça, Relator: Des. Newton Janke

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INFÂNCIA E JUVENTUDE. PROGRAMAS SOCIAIS DE LIBERDADE ASSISTIDA E DE ATENDIMENTO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE EM SITUAÇÃO DE RISCO. FILAS DE ESPERA PARA ATENDIMENTO. NECESSIDADE DE EXPANSÃO. NOMEAÇÃO DE NOVOS SERVIDORES E MELHORIAS NA ESTRUTURA FÍSICA. REFORMULAÇÃO DA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA PARA ATENDER À DEMANDA FUTURA. IMPREVISIBILIDADE. DESCABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2011.046221-1, da Comarca de Palhoça (Vara da Família Órfãos, Sucessões Inf e Juventude), em que é agravante Município de Palhoça e agravado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso. Sem custas.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Desembargadores João Henrique Blasi e Ricardo Roesler.

Florianópolis, 25 de outubro de 2011.

Newton Janke

PRESIDENTE E RELATOR

1. RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Palhoça contra decisão que, concedendo a medida liminar postulada em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de Santa Catarina, compeliu o agravante a implementar diversas medidas de dois programas sociais voltados ao atendimento de crianças e adolescentes em situação de risco, nos seguintes termos e prazos:

"1. Em relação ao Serviço de Proteção e Atendimento Especializado a Famílias e Indivíduos – PAEFI: 

A) Efetuar a nomeação, no prazo de 30 (trinta) dias, de 05 (cinco) psicólogos, 04 (quatro) assistentes sociais, 1 (um) telefonista e 1 (um) assistente administrativo do concurso publico já realizado;

B) Garantir em 30 (trinta) dias o funcionamento do programa em período integral (matutino e vespertino), nos dias úteis;

C) Providenciar a nomeação de pedagogos do concurso público em andamento, em quantidade suficiente, no prazo de 90 (noventa) dias;

D) Efetuar melhorias na estrutura da sede da PAEFI, a serem indicadas por seus técnicos, garantindo os recursos humanos e materiais necessários para os trabalhos técnicos e criando um ambiente mínimo de acolhimento adequado para as crianças e adolescente, em 120 (cento e vinte) dias;

E) Tomar as medidas necessárias para estruturação das equipes a fim de dar atendimento a toda a demanda reprimida ou fila de espera com qualidade e tomar todas as medidas necessárias para que seja evitada nova fila de espera, no prazo de 12 (doze) meses;

2. Quanto ao Serviço de Proteção Social aos Adolescentes em Cumprimento de Medidas Socioeducativas de Liberdade Assistida e Prestação de Serviços à Comunidade:

A) Nomear um Coordenador para o programa, no prazo de 10 (dez) dias; 

B) Disponibilizar veículo aos profissionais do Programa em todos os dias da semana, no prazo de 30 (trinta) dias;

C) Garantir o funcionamento do programa em período integral (matutino e vespertino), nos dias úteis, no prazo de 30 (trinta) dias;

D) Proporcionar estrutura física adequada e recursos materiais para que o programa efetivamente cumpra a sua finalidade, efetivando as melhorias solicitadas pela equipe, em 60 (sessenta) dias;

E) Atender a toda a demanda reprimida ou fila de espera, no prazo de 90 (noventa) dias, e tomar todas as medidas necessárias para que haja novo acúmulo de trabalho" (fls. 160/161 - com o grifo no original).

Nas suas razões, o Município enfatiza que o progressivo aumento populacional constatado nos últimos anos, provocado, com prevalência, pela imigração de pessoas de baixa renda, gerou "filas de espera" para atendimento nos dois programas sociais, representando aquilo que se convencionou designar de "demanda reprimida". Acrescenta que, visando amenizar esta demanda, promoveu concurso público para a nomeação de servidores capacitados a desenvolver e aperfeiçoar os aludidos programas sociais.

Garante que, em razão dessas medidas, a demanda contemporânea encontra-se totalmente atendida, razão pela qual contesta a necessidade, apontada pelo Ministério Público, de ampliar os serviços para fazer face à absoluta imprevisibilidade das demandas futuras, considerando que, neste particular, a decisão agravada desgarrou-se dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Estima que a contratação de novos servidores em curto prazo comprometerá o orçamento municipal aprovado para o corrente ano, evocando o princípio da reserva do possível e a Lei da Responsabilidade Fiscal como outros obstáculos ao cumprimento da determinação judicial que também estaria a afrontar o princípio da independência dos Poderes, na medida em que pretende definir ou alterar as políticas públicas definidas pelo Executivo.

Anuncia que não tem condições de cumprir prontamente a decisão judicial sem sacrificar outros serviços públicos essenciais, formulando pedido subsidiário no sentido de "que a contratação de novos servidores seja verificada apenas após a instrução processual, na quantidade necessária de servidores, respeitando-se no mínimo, o prazo de um exercício financeiro" (fl. 19).

Em conclusão, requer que "fique desobrigado a contratar servidores e a estruturar equipes para uma imprevisível demanda futura, em relação aos programas de assistência social PAEFI e LIBERDADE ASSISTIDA, ficando obrigado, todavia, a atender a atual demanda, o que inclusive já foi feito neste ano de 2011" (fl. 20 – com o grifo no original).

O efeito suspensivo foi parcialmente concedido (fls. 234/238), a fim de desobrigar o agravante do dever de "contratar servidores e estruturar equipes para uma imprevisível demanda futura, em relação aos programas assistenciais, ficando obrigado, todavia, a atual demanda" (fl. 238).

Instado a se manifestar, o Ministério Público, nas contrarazões (fls. 246/256), assinalou que "de acordo com o trabalho diário desta Promotoria de Justiça e com a documentação atualizada juntada aos autos, ainda há fila de espera nos programas antes referidos, ao contrário do que alega o agravante" (fl. 249).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça limitou-se a referendar a resposta apresentada pelo agravado.

2. VOTO

Após frustradas tentativas de um ajuste suasório, o Ministério Público de Santa Catarina ajuizou ação civil pública contra o Município de Palhoça com o propósito de obrigá-lo a adotar várias providências para suprir carências e deficiências de dois programas sociais, cujo foco são crianças e adolescentes em situação de risco.

A petição inicial veio instruída com um inquérito civil instaurado a partir da constatação, pela própria Promotoria da Defesa da Infância e Juventude, de que os destinatários não vinham sendo atendidos, acompanhados ou instruídos, conforme os objetivos assim especificados e prometidos:

A) Programa Sócio Educativo em Liberdade Assistida e Prestação de Serviço Comunitário - tem por objetivo "realizar a intervenção sócio-educativa ao adolescente em conflito com a lei, em regime aberto, na busca da redução e a não reiteração do ato infracional, através da construção de um processo de reeducação voltado ao plano de vida individual/familiar" (fl. 86);

B) Serviço de Proteção e Atendimento Especializado a Famílias e Indivíduos (PAEFI) - "serviço de apoio, orientação e acompanhamento a famílias com um ou mais de seus membros em situação de ameaça ou violação de direitos" (fl. 100).

No curso do aludido inquérito civil, municiado com informações oficiais, restou constatado que a "demanda reprimida" ou a "lista de espera" para atendimento, contava com 154 crianças e adolescentes em 30/01/2011 (fl. 75) e 176 em 29/03/2011 (fl. 121).

Havia até notícias que crianças em situação de grave risco, supostamente vítimas de violência sexual doméstica, aguardavam amparo e atendimento desde 2009 (fls. 63/68).

Expedientes encaminhados à Promotoria de Justiça pelo Conselho Tutelar do Município-agravante, após a propositura da ação e da decisão recorrida, informaram que, em 13/07/2011, 1 (uma) criança, pelo menos, aguardava na fila de atendimento do PAEFI (fl. 263); em 13/04/2011, 1 (um) adolescente aguardava atendimento no programa da liberdade assistida (fl. 265).

Se é fato que, em março de 2011, 176 menores esperavam ser atendidos e se, em julho, havia apenas uma criança nessa situação, é imperioso convir que, na verdade, o Município empreendeu um elogiável esforço para superar os problemas acumulados, de tal sorte a se poder dizer que, de fato, a "demanda atual" restou suprida, até porque a própria dinâmica deste tipo de atividade indicam que zerar a demanda é uma utopia.

Feito este breve sumário, parece conveniente remarcar que a liminar da ação civil pública, como sucede com qualquer decisão decorrente de cognição sumária, deve pautar-se, à falta de outro critério específico na Lei nº 7.347/85, pelo fumus boni juris e pelo periculum in mora, sem que, para tanto, deva mergulhar, antecipada e aprofundadamente, no mérito da controvérsia.

Sob essa perspectiva, cumpre relembrar que o art. 227 da Constituição Federal preconiza que "é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão" (sem o grifo no original).

Ao interpretar o alcance deste artigo, o decano do Supremo Tribunal Federal, Min. Celso de Mello, em decisão monocrática relacionada a projetos sociais (não) desenvolvidos pelo Município de Florianópolis, enfatizou:

“É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que a proteção aos direitos da criança e do adolescente (CF, art. 227, caput) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe ao Poder Público a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num facere (...). (...) o STF, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais, que se identificam – enquanto direitos de segunda geração – com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. Celso de Mello). 

É que, se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. Celso de Mello), o STF (...).

Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a proteção à criança e ao adolescente – que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da República (notadamente em seu art. 227) – tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o Poder Público, especialmente o Município, disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial, tal como já advertiu o STF (...).

Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que os Municípios (à semelhança das demais entidades políticas) não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 227, caput, da Constituição, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa do Poder Público, cujas opções, tratando-se de proteção à criança e ao adolescente, não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. (...)

O caráter programático da regra inscrita no art. 227 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – impõe o reconhecimento de que as normas constitucionais veiculadoras de um programa de ação revestem-se de eficácia jurídica e dispõem de caráter cogente. (...) Impende destacar, neste ponto, por oportuno, ante a inquestionável procedência de suas observações, a decisão proferida pela eminente Min. Cármen Lúcia (AI 583.136/SC), em tudo aplicável, por identidade de situação, ao caso em análise” (STF, RE nº 482.611/SC,

Rel. Min. Celso de Mello, j em 23/03/2010, DJE de 07/04/2010).

A prioridade no atendimento das crianças e dos adolescentes também foi incluída na Lei nº 8.069/90, especificamente no seu art. 4º: 

"Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à Gabinete Des. Newton Janke vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária" (sem o grifo no original).

Dalmo de Abreu Dallari, em comentário a este preceptivo, ressalta que "o apoio e a proteção à infância e juventude devem figurar, obrigatoriamente, entre as prioridades dos governantes. Essa exigência constitucional demonstra o reconhecimento da necessidade de cuidar de modo especial das pessoas que, por sua fragilidade natural ou por estarem numa fase em que se completa sua formação, correm maiores riscos. A par disso, é importante assinalar que não ficou por conta de cada governante decidir se dará ou não apoio prioritário às crianças e aos adolescentes. Reconhecendo-se que eles são extremamente importantes para o futuro de qualquer povo, estabeleceu-se como obrigação legal de todos os governantes dispensar-lhes cuidados especiais" (in CURY, Munir [Coord.], Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 10ª ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 44).

Ora, se o Município não obedece à absoluta prioridade definida pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, não lhe é dado rebelar-se, indistintamente, contra a atuação do Ministério Público e a intervenção do Judiciário. 

No caso, os relatórios emitidos pelas assistentes sociais e pedagogas destacadas para atuar nos dois programas bem demonstram, não somente a situação de risco vivenciada por várias crianças e adolescentes, mas, principalmente, a falta de recursos humanos (equipes técnicas multidisciplinares para atendimento) e materiais para a manutenção e ampliação dos projetos.

Veja-se que, segundo um expediente que relacionou as deficiências e as necessidades dos programas (fls. 87/89), as equipes técnicas somente podem se deslocar às residências cadastradas dois dias por semana ou, ainda, o atendimento somente pode ser feito à tarde, período em que muitos estão ou estudando ou trabalhando (como aprendizes). Havendo prova da demanda reprimida, os recursos humanos e materiais necessários à manutenção e expansão dos programas sociais foram elencados, com dados concretos, pelas próprias equipes técnicas envolvidas (liberdade assistida ? ofício nº 25/2001/CREAS-SPSA, fls. 87/89; PAEFI ? fls. 100/102).

Em semelhante panorama, a imposição ao atendimento ou cumprimento de medidas liminares não implica em intrusão ou usurpação do Poder Judiciário sobre atos ou competência afetada discricionariamente ao Executivo. 

Na verdade, aqui o Judiciário está impondo o cumprimento - longevamente negligenciado - das normas principiológicas, porém dotadas de força normativa, previstas na Constituição e reafirmadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Não cabe, no caso específico, invocar o recorrente argumento de que, em respeitoso obséquio ao princípio constitucional da separação dos poderes, refoge à competência do Judiciário imiscuir-se e ditar ordens para o Executivo, como seria o caso de impor reformas e melhorias em dois programas sociais.

O Supremo Tribunal Federal, intérprete último e máximo da Constituição Federal, excepciona a possibilidade da ingerência do Poder Judiciário nos casos em que a omissão administrativa importa em clara inobservância de comando legal cogente. A propósito:

"Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatário - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional" (STF, RE-AgR nº 410.715/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 22/11/05).

Aliás, da leitura do art. 227, caput, da CF, antes citado, bem se vê que o legislador constituinte priorizou o tratamento e o atendimento às necessidades da criança e do adolescente, inclusive do infrator. Assentadas todas estas premissas, cabe ocupar-se sobre as providências determinadas pela decisão agravada. 

Em documento encaminhado ao Ministério Público ainda durante o inquérito civil, o Município de Palhoça anunciou a nomeação de mais servidores (psicólogos, assistentes sociais, telefonista e assistente administrativo), bem como a reestruturação física dos ambientes que hospedam os dois programas sociais (fls. 133/134). No mesmo documento, o Município também confirmou a homologação de um concurso público deflagrado para a nomeação de pedagogas, motoristas e auxiliar de serviços gerais.

Se é assim, o agravante não terá dificuldades em cumprir ? se já não cumpriu ? os quatro primeiros itens relacionados ao PAEFI: nomeação de 5 psicólogos, 4 assistentes sociais, 1 telefonista, 1 assistente administrativa e de pedagogos já aprovados em concurso público; funcionamento do programa em período integral; investimentos e melhorias na sede física do programa. 

Também não encontrará obstáculos para cumprir as medidas relacionadas à liberdade assistida: nomeação de um coordenador; disposição de um veículo todos os dias da semana; funcionamento do programa em período integral; investimentos e melhorias na sede física do programa.

Especificamente sobre os prazos impostos pela decisão recorrida, o expediente de fls. 133/134 informa que, ainda no curso do mês de abril de 2011, seria homologado o resultado de concurso público, o que tornaria possível a nomeação iminente de novos servidores. Logo, tendo em vista que a decisão agravada foi proferida em 29/04/2011, o prazo de 30 (trinta) dias não era exíguo, muito menos desarrazoado, para a implementação dessa medida.

Conforme os relatórios das equipes técnicas (fls. 87/89 e 100/102), estas medidas seriam, em princípio, suficientes para atender a demanda represesada. E, de fato, como ressaltado linhas atrás, o número de crianças ou adolescentes em fila de espera, passados poucos meses após a decisão agravada, reduziu-se a casos isolados.

Se é certo que o Município tinha condições para neutralizar e superar a situação instalada, não menos correto entender que, em sede de cognição sumária, não era oportuno comprometê-lo com as demandas futuras dos programas.

Ainda quando seja notório o crescimento do município de Palhoça, como, de resto, de quase todos os municípios da região metropolitana da Grande Florianópolis, a demanda futura é ditada por inúmeros fatores e variáveis, de dificultosa previsibilidade.

Qualquer ente federativo não estabelece suas previsões e provisões orçamentárias contando com sobras ou folgas. Eventual disponibilidade financeira é realocada segundo as necessidades mais prementes que sempre afloram em áreas essenciais (educação, segurança, saúde etc) e, na tentativa de alcançar um equilíbrio, o Município, dentro do princípio da legalidade, vai constantemente ajustando as suas contas.

Isto significa dizer que o Administrador não pode dar-se ao luxo de comprometer ou engessar, aprioristicamente, os escassos recursos da receita a se realizar com situações virtualmente possíveis, porém nebulosas no real mundo dos fatos.

Sob esta linha de compreensão, voto pelo parcial provimento do recurso tão-somente para desobrigá-lo do cumprimento prospectivo dos itens 1.E e 2.E da decisão recorrida." (grifo nosso)

Observações:

1 - Zerar a demanda reprimida não é utopia, mas sim obrigação do Município, desde que por meio de atendimentos de qualidade;

2 - Ao contrário do que foi alegado pelo próprio Município, ainda há filas de espera no PAEFI e no Seviço de Liberdade Assistida e Prestação de Seviços Comunitários;

3 - Com relação ao PAEFI, a 1ª Promotoria de Justiça de Palhoça voltará a apurar a sua situação, para que a sua estrutura melhore ainda mais;

4 - No que se refere ao Programa Sócio Educativo em Liberdade Assistida e Prestação de Serviço Comunitário, conforme já informamos aqui, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina instaurou um inquérito civil estadual para que seja efetuado um diagnóstico da situação dos programas que executam as medidas socioeducativas em meio aberto.

Ilustração extraída do blog Essas e Outras.