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AUTOS N° 0900025-82.2015.8.24.0045
DECISÃO
AUTUE-SE como EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – Obrigação de Fazer.
Trato de AÇÃO DE EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA em face do MUNICÍPIO DE PALHOÇA, na qual o exequente busca o cumprimento de obrigações inadimplidas, estipuladas em termo de compromisso de ajustamento de conduta celebrado entre as partes, visando à reforma do Centro de Educação Infantil – CEI São Tomé, localizado nesta Comarca.
O termo de compromisso de ajustamento de conduta é documento que tem força de título executivo extrajudicial, em razão do disposto no art. 585, VIII, do CPC e art. 5o, §6o, da Lei 7.347/85 (STJ, REsp 840507/RS, rel. Min. Denise Arruda, j. 09.12.2008).
Neste momento inicial, não vislumbro vício no conteúdo do termo de compromisso de ajustamento de conduta que embasa esta execucional. Tal título possui as características reclamadas pela lei (art. 586 do CPC), visto ser dotado de certeza, liquidez e exigibilidade. Justo, pois, que esta ação prossiga, observando o rito previsto no art. 632 e seguintes do CPC, o qual regulamenta o procedimento a ser obedecido nas execuções de títulos extrajudiciais.
O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que “é permitido ao juízo da execução aplicar multa em desfavor da Fazenda Pública, na medida em que reste caracterizado o atraso no cumprimento de obrigação de fazer” (STJ, AgRg no Ag 393521/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 17.12.2007).
Tal multa decorre da interpretação conjugada do art. 461, §5o, e art. 598, ambos do CPC (ABELHA, Marcelo. Manual de Execução Civil. 2a ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense Universitária, 2007. Págs. 281/282).
No caso em tela, observo que o próprio título em execução já previa a aplicação da multa contra a municipalidade, em caso de descumprimento das obrigações pactuadas.
Como referida multa foi ineficaz para persuadir o executado a cumprir suas obrigações, penso ser justo que agora seja estipulada uma nova multa, desta vez direcionada aos agentes públicos responsáveis pela administração municipal, pessoas munidas de poderes para fazer o Município de Palhoça sair do estado de inércia que hoje se encontra.
E nem se diga aqui que faltaria fundamento legal para estipulação desta espécie de multa. O fundamento está no já mencionado art. 461, §5o, do CPC, que dispõe:
“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
(...)
§5º. Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”.
A leitura do dispositivo legal acima citado não deixa qualquer margem de dúvida ao intérprete. O que a lei deseja é que o direito postulado e reconhecido pelo julgador seja tutelado de forma efetiva, com resultado prático, sem maiores delongas. No processo civil moderno, orientado pelo direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88), o que se quer é efetividade! E para que se tenha efetividade, em caso envolvendo a Fazenda Pública, no qual se busca o cumprimento de obrigação de fazer infungível, a única medida coercitiva que tem surtido efeito é a fixação de multa pessoal, destinada às pessoas físicas dos administradores recalcitrantes. Multa endereçada ao ente estatal não resolve a situação, porque este não passa de uma ficção jurídica, despido de consciência. Não há como coagir alguém que não tem vontade real própria, que só age no mundo dos fatos quando alimentado pela vontade das pessoas físicas integrantes de seu corpo administrativo. A efetividade só aparece quando a multa é pessoal e atinge o patrimônio do gestor público, pois aí sim o efeito coercitivo atua em sua plenitude, minando o psicológico e as finanças da pessoa física investida de poderes e dotada de vontade para mover a máquina estatal.
Seguindo nesta linha de pensamento, ao julgar caso semelhante, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que a multa “(...) pode ser direcionada não apenas ao ente estatal, mas também pessoalmente às autoridades e aos agentes responsáveis pelo cumprimento das determinações judiciais” (STJ, REsp 1111562/RN, rel. Min. Castro Meira, j. em 25.08.2009). A única exigência que se faz, para que a multa seja destinada às autoridades responsáveis pelo adimplemento da obrigação de fazer, é que as mesmas sejam notificadas, de alguma forma, para se manifestar nos autos, de maneira que possam exercer os direitos ao contraditório e à ampla defesa.
Sei que, em decisões recentes, o STJ alterou o rumo de sua jurisprudência, adotando a chamada Teoria do Órgão, não permitindo mais o direcionamento da multa ao administrador público (STJ, AgRg no AREsp 196946/SE, rel. Min. Humberto Martins, j. em 02.05.2013). A questão, entretanto, continua polêmica e, sob minha modesta ótica, ainda não foi pacificada. A Corte Especial e as Seções do STJ ainda não se manifestaram sobre o tema. Há julgados apenas das Turmas. O STF, por sua vez, não teve oportunidade de examinar a questão, sob a ótica constitucional do princípio da prestação jurisdicional efetiva (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88). Não bastasse isso, verifico que ainda pululam decisões favoráveis à multa pessoal no âmbito das Cortes Estaduais. Cito como exemplos as seguintes ementas:
“APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. AÇÃO EXECUTIVA FUNDADA EM TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA FIRMADO ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO E A MUNICIPALIDADE, REPRESENTADA, NO ATO, PELO PREFEITO. OBRIGAÇÃO CONSISTENTE EM CONSTRUIR NOVO ATERRO SANITÁRIO E RECUPERAR A ÁREA DEGRADADA. DESCUMPRIMENTO DO ACORDO. EXECUÇÃO DA MULTA COMINATÓRIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTE. AÇÃO VOLTADA CONTRA A PESSOA FÍSICA DO EX-PREFEITO. CLÁUSULA DE RESPONSABILIDADE PESSOAL. VALIDADE. ANUÊNCIA DE TODAS AS CLÁUSULAS INSERTAS NO TAC. ALEGAÇÃO, OUTROSSIM, DE PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. NATUREZA JURÍDICA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. EXEGESE DO ART. 5º, § 6º, DA LEI 7.347/85. PRELIMINARES AFASTADAS. ALEGAÇÃO, NO MÉRITO, DE DIFICULDADES FINANCEIRAS DO MUNICÍPIO, COM INCLUSÃO DO PROJETO NA PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE, PORÉM NÃO CUMPRIDA PELA GESTÃO ULTERIOR. FATO IRRELEVANTE. CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO FINANCEIRA NA ÉPOCA DO COMPROMISSO. DESCUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO DO ACORDO VERIFICADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
Conquanto os efeitos jurídicos da obrigação assumida por representante do Poder Público são a este imputados, mostra-se imprópria a alegação de ilegitimidade de parte quando consta no termo de ajustamento de conduta cláusula de responsabilidade pessoal da pessoa natural na eventualidade de descumprimento da obrigação assumida. "A responsabilidade da multa cominatória pelo descumprimento da tutela judicial, autorizada pelo CPC (art. 461, § 2º), recai sobre a pessoa do agente público e não sobre o ente público. (TJSC: Agr.Instr. Nº 2002.021115-5, rel. Desembargador Newton Janke, Primeira Câmara de Direito Público, 13.11.2003).
Encontra-se em plena vigência o § 6º do art. 5º da Lei n. 7.347/1985, de forma que o descumprimento de compromisso de ajustamento de conduta celebrado com o Ministério Público viabiliza a execução da multa nele prevista (STJ, REsp 443407/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 16/03/2006).
A alegação de dificuldades financeiras do Município para justificar o descumprimento do termo não tem o condão de afastar a executividade do título, firmado espontaneamente pelo Prefeito Municipal, que detinha competência para tal. (Apelação Cível Nº 70013257944, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 15/12/2005) (TJSC, Ap. cível 2006.003282-3, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Ricardo Roesler, j. em 12.08.2008)
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“AÇÃO ORDINÁRIA PARA OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. INTERESSE DE AGIR. MULTA COMINATÓRIA. 1- Os entes federativos, das três esferas governamentais, são solidariamente responsáveis pela tutela do direito à saúde, pelo que a parte pode acionar qualquer deles individualmente em Juízo. 2- A resistência oposta pelo réu no processo justifica o interesse de agir da parte autora, e o cumprimento da decisão que antecipou a tutela não esgota a pretensão de fornecimento de medicamento de uso contínuo. 3- O direito à vida e à saúde são garantias constitucionais e dever do Estado, devendo, portanto, ser assegurado o fornecimento gratuito de medicamento a quem que não tem condições financeiras para adquiri-los com recursos próprios. 3- Conforme o disposto no parágrafo único do art. 14 do CPC, a imposição da multa diária para o caso do não cumprimento de ordem judicial deve ser feita não ao ente público, mas sim ao agente público ou político ao qual incumbe cumpri-la. Ademais, o efeito pedagógico da aplicação da multa ao agente público ou político é muito maior e mais eficaz do que a imposição ao ente público” (TJMG, Ap. cível n. 1.0390.10.004829-2/001, de Machado, rel. Des. Maurício Barros, j. em 07.08.2012).
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“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA MOVIDA EM FACE DO MUNICÍPIO DE CLEVELÂNDIA. TUTELA INIBITÓRIA LIMINARMENTE DEFERIDA. OBRIGAÇÕES DE FAZER IMPOSTAS, SOB PENA DE MULTA COMINATÓRIA. POSSIBILIDADE DE DIRECIONAMENTO AO PRÓPRIO ADMINISTRADOR PÚBLICO ENCARREGADO DO CUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL, DESDE QUE, PREVIAMENTE INTIMADO PARA TANTO, POSSA EM TEMPO HÁBIL INTERVIR NA RELAÇÃO PROCESSUAL E POSTULAR, QUERENDO, O QUE ENTENDER DE DIREITO. CIRCUNSTÂNCIA PRESENTE NO CASO EM EXAME. RECURSO PROVIDO. (1) A responsabilidade pelo cumprimento da ordem judicial que impõe uma obrigação de fazer poderá ser direcionada ao próprio administrador, por meio de quem se exterioriza a pessoa jurídica de direito público a que pertence, de modo que pela desobediência haverá de ser pessoalmente responsabilizado, mesmo pela imposição de sanção de natureza pecuniária, pois o que interessa à Justiça não é a aplicação da multa em proveito do exeqüente, mas o cumprimento da obrigação imposta e, por conseguinte, a efetividade do provimento jurisdicional. (2) Prudente deve ser, no entanto, a conduta do magistrado porque, no mais das vezes, a pessoa física do administrador não integra a relação processual, não podendo, por isso, suportar o ônus pecuniário decorrente da multa cominatória imposta, sob pena de restarem violados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (STJ, 2.ª Turma, EDcl. no REsp. n.º 1.111.562/RN., Rel. Min. Castro Meira, j. em 01.06.2010). Em determinadas situações, no entanto, é possível contornar esse impasse porque a multa cominatória somente tem incidência após a prévia intimação pessoal daquele que está obrigado ao cumprimento da decisão judicial (STJ, 4.ª Turma, EDcl. no Ag. n.º 1.145.096/RS., Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. em 22.11.2010). Nessas condições, escorreita será a ordem judicial se puder o administrador público intervir na relação processual e postular, querendo, o que entender de direito, desde que, obviamente, o prazo estipulado judicialmente isso possibilite.
(TJPR, AI 662394-5, de Clevelândia, rel. Des. José Marcos de Moura, rel. designado para o acórdão Des. Adalberto Jorge Xisto Pereira, por maioria, j. em 16.11.2010).
Por isso, entendo correto manter o posicionamento que venho defendendo, no sentido de cabimento da multa contra o gestor público, por ser medida necessária para efetivar obrigações de fazer de responsabilidade da Fazenda Pública.
O cabimento desta multa ganha ainda mais força quando se verifica que o direito a ser tutelado aqui é o de educação e de incolumidade física das crianças, professores e funcionários do CEI São Tomé.
Não permitir a fixação de multa ao administrador público em casos como este é jogar no lixo um instrumento legítimo que a lei criou para dar efetividade aos princípios da proteção integral e da prioridade, consagrados no art. 227 da CF/88 e arts. 3o e 4o do ECA, mas tão frequentemente ignorados pelos nossos administradores públicos.
Vale destacar que a fumaça do bom direito e o perigo na demora estão presentes.
A fumaça do bom direito reside no conteúdo do TAC em execução, instrumento onde foram pactuadas as obrigações ora exigidas. Tal TAC encontra respaldo na lei vigente, tendo em vista que o município tem o dever constitucional de proporcionar as condições físicas básicas ao adequado funcionamento das escolas, por força do disposto nos arts. 6º; 205; 206, inciso VII, e 227 da CF CF/88; arts. 3º, 4º, 53 e 208, inciso I, do ECA; art. 3º, inciso IX, e 4º, inciso IX, da Lei n. 9.394/96.
O perigo na demora consiste no prejuízo decorrente da deficitária fruição do direito à educação pelas crianças que frequentam o CEI São Tomé e na falta de condições básicas necessárias ao adequado funcionamento de tal estabelecimento.
Vale destacar que a inércia no cumprimento das cláusulas do TAC em execução pelo Município de Palhoça está colocando em risco não só a educação, mas a segurança, a saúde e a incolumidade física das crianças, professores e funcionários do CEI São Tomé.
Por esses motivos, fixarei nesta decisão multa pessoal endereçada ao Prefeito Municipal de Palhoça, Sr. Camilo Nazareno Pagani Martins, e à Secretária Municipal de Educação, Sra. Shirley Nobre Scharf, autoridades investidas de poderes para providenciar o cumprimento das cláusulas do termo de compromisso de ajustamento de conduta ora em execução.
Como uma nova multa está sendo estabelecida, cabe ao magistrado fixar um prazo razoável para o cumprimento das obrigações de fazer (art. 461, par. 4o, do CPC).
Portanto, entendo prudente fixar o prazo de 90 dias, a contar da intimação desta decisão, para o cumprimento das seguintes cláusulas:
"*NO QUE DIZ RESPEITO À VISTORIA REALIZADA PELA VIGILÂNCIA SANITÁRIA:
[...]
3. Providenciar proteção de telas nas aberturas da cozinha;
[...]
5.Providenciar que todos os funcionários da cozinha apresentem atestados de saúde;
[...]
10. Adquirir tapete emborrachado para as salas de aula;
11. [...] estabelecer rotina de limpeza para a área descoberta;
12. Providenciar limpeza da caixa d'água, bem como adquirir tampa para o reservatório;
13. Providenciar desratização e desintetização;
14. Providenciar o alvará sanitário.
*NO QUE DIZ RESPEITO À VISTORIA REALIZADA PELO CONSELHO MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO:
[...]
2. Reparar as portas dos sanitários;
3. Adquirir tampa para a caixa d'água e reparar a estrutura de sustentação da mesma."
Como a obrigação indicada no item 11, primeira parte, do TAC de fls. 18/21 (Construir área de recreação externa coberta) é mais complexa, fixo o prazo de 180 dias após a intimação desta decisão, para o cumprimento da referida cláusula.
Ante o exposto, DETERMINO a citação do Município de Palhoça, para, se desejar, apresentar embargos, no prazo de 15 dias, conforme art. 738 do CPC.
Desde já, FIXO o prazo de 90 dias, a contar da intimação desta decisão, para o executado cumprir as cláusulas elencadas nos itens 3, 5,10,11(parte final), 12, 13 e 14, referentes à Vistoria da Vigilância Sanitária, e as cláusulas 2 e 3, da Vistoria realizada pelo Conselho Municipal de Educação, integrantes do termo de compromisso de ajustamento de conduta ora em execução, sob pena de aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 500,00 para cada dia de atraso, destinada ao Prefeito Municipal de Palhoça, Sr. Camilo Nazareno Pagani Martins, e à Secretária Municipal de Educação, Sra. Shirley Nobre Scharf.
Para o cumprimento da cláusula n. 11 (primeira parte), que se refere à construção de área de recreação externa coberta, a multa pelo seu descumprimento iniciará 180 dias após a intimação desta decisão.
Tal multa, se aplicada, será revertida em favor do FIA Fundo da Infância e Juventude de Palhoça.
NOTIFIQUEM-SE, pessoalmente (via oficial da infância e juventude), o Prefeito Municipal de Palhoça, Sr. Camilo Nazareno Pagani Martins, e a Secretária Municipal de Educação, Sra. Shirley Nobre Scharf, para, se desejarem, apresentar defesa, na condição de terceiros interessados, no prazo de 15 dias.
INTIMEM-SE e CUMPRA-SE, com urgência.
Palhoça/SC, 24 de fevereiro de 2015.
André Augusto Messias Fonseca
Juiz de Direito
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