Segue o teor da ação civil pública.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAMÍLIA, ÓRFÃOS, SUCESSÕES, INFÂNCIA E JUVENTUDE DE PALHOÇA/SC.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, por intermédio de seu Órgão de Execução, com fundamento nos artigos 1º, incisos II e III, 6º, caput, 23, inciso II, 127, caput, 129, incisos II e III, 196 e 227, todos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; nos artigos 3º, 4º, 7º, 11, § 2º, 148, inciso IV, 201, incisos V e VIII, 209, 210, inciso I, e 213 e seus parágrafos, todos da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA); no art. 153 da Constituição Estadual de Santa Catarina; nos arts. 2º, 6º e 19-M e N da Lei n. 8.080/90 e demais dispositivos pertinentes, vem propor a presente:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO LIMINAR,
em desfavor do ESTADO DE SANTA CATARINA, pessoa jurídica de direito público, representado pela Procuradoria Geral do Estado, nos termos do artigo 12, inciso I, do Código de Processo Civil, com sede na Avenida Osmar Cunha, n. 220, CEP.: 88.015-100, Florianópolis/SC,
e do MUNICÍPIO DE PALHOÇA, pessoa jurídica de direito público, CNPJ n. 82.892.316/0001-08, com endereço na Avenida Hilza Terezinha Pagani, n. 289, Parque Residencial Pagani, Palhoça/SC, por seu representante legal, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:
I - DOS FATOS:
Este Órgão de Execução do Ministério Público instaurou o Procedimento Preparatório n. ********, a fim de apurar a situação da adolescente *************haja vista a adolescente referida não conseguir se comunicar na escola e não ter o conhecimento de LIBRAS (língua brasileira de sinais), uma vez que possui perda auditiva sensorial profunda à direita, severa à esquerda e é muda (surda-muda – fls. 16/19).
Na sequência, expediu-se ofício à Secretaria Municipal de Educação de Palhoça, à Secretária Municipal de Saúde desta Comarca e à Secretaria Estadual de Saúde, a fim de garantir acompanhamento por fonoaudiólogo, por otorrinolaringologista, por psicólogo e por dentista, bem como para que fosse fornecida prótese auditiva em favor da adolescente do vertente caso e para que fosse informado se ******** está tendo aulas com professor de LIBRAS (fls. 22/29, 49/54, 69/76 e 82/86).
Em seguida, aportaram neste feito informações de que a adolescente está sendo atendida por psicólogo e por dentista (fls. 87/89 e 94).
E no tocante ao professor auxiliar de LIBRAS, os genitores de ********* foram orientados a comparecer no Centro de Atendimento ao Surdo da Fundação Catarinense de Educação Especial, haja vista a negativa da adolescente em receber tal instrução (fl. 95).
Todavia, mesmo após várias diligências, ******** ainda não recebeu aparelho auditivo, conforme informações do Secretário Estadual de Saúde (fls. 91/94).
Ademais, verificou-se que ********* não está sendo atendida por fonoaudiólogo e por otorrinolaringologista (fl. 94).
Logo, o Município de Palhoça e o Estado de Santa Catarina estão sendo negligentes com a saúde de **********.
Sobreleva ressaltar que os entes antes referidos não adotaram as providências cabíveis visando sanar os problemas da adolescente, que sofre dia a dia com a omissão do Estado e do Município.
Atente-se que em que pese os esforços do Ministério Público, não foi possível o fornecimento da prótese auditiva e o encaminhamento da adolescente ao tratamento médico que necessita pelo meio administrativo (extrajudicial).
Portanto, visa esta Ação obter à prestação jurisdicional para corrigir a violação dos direitos da adolescente que não consegue se comunicar de modo adequado (não fala) e não consegue escutar (não possui aparelho de audição), vivendo à margem da sociedade.
Ressalte-se que ******** comunica-se de modo precário apenas com seus pais e com uma prima.
Assim, sem aparelho auditivo e sem atendimento médico extremamente necessário a adolescente não vive com dignidade no presente e certamente sofrerá no futuro, em eventual ausência de seus genitores ou de sua prima.
Dessa forma, esta grave negligência não deve prosperar.
Registre-se que esta desídia em relação à saúde da adolescente *********** ofende severamente a legislação pátria.
De mais a mais, frise-se que a presente Ação Civil Pública pretende compelir o Município de Palhoça e o Estado de Santa Catarina a fornecerem aparelho auditivo e tratamento por fonoaudiólogo e por otorrinolaringologista, sem prejuízo da necessidade de dar o mesmo atendimento às crianças e aos adolescentes que vieram a necessitar de tratamento similar.
Diante disso, este Órgão de Execução do Ministério Público, com o intuito de fazer valer os ditames constitucionais e infraconstitucionais que amparam a saúde da criança e do adolescente, propõe a presente Ação Civil Pública no escopo de salvaguardar seus direitos e interesses fundamentais e essenciais para uma vida digna.
II DO DIREITO:
A Constituição da República Federativa de 1988 estabelece em seu art. 1º, incisos II e III, que:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
II – a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana.
Adiante, a lei fundamental, em seu art. 6º, dispõe:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Ademais, extrai-se da dicção do art. 23, inciso II, da Magna Carta:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
[...]
II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.
Ainda, a Lei Maior assevera:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
[...]
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
De mais a mais, a Constituição do Estado de Santa Catarina também é clara ao dispor que:
Art. 153. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Corroborando, o Estatuto da Criança e do Adolescente afirma:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
[...]
Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.
[...]
Art. 11. É assegurado atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.
§ 1º A criança e o adolescente portadores de deficiência receberão atendimento especializado.
§ 2º Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.
Aliás, a Lei n. 8.080/1990, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências, assevera:
Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
[...]
Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):
I - a execução de ações:
[...]
d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;
[...]
Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6º consiste em:
I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P;
II - oferta de procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, constantes de tabelas elaboradas pelo gestor federal do Sistema Único de Saúde - SUS, realizados no território nacional por serviço próprio, conveniado ou contratado.
Art. 19-N. Para os efeitos do disposto no art. 19-M, são adotadas as seguintes definições:
I - produtos de interesse para a saúde: órteses, próteses, bolsas coletoras e equipamentos médicos;
Logo, denota-se que o Brasil possui uma avançada legislação relacionada aos infantes e à saúde, pois existem os princípios da proteção integral e da prioridade absoluta, mas que, em situações como a do vertente caso é lamentavelmente menosprezada.
E, acerca da legislação acima citada, insta transcrever o entendimento de Válter Kenji Ishida:
"Pode-se falar conforme acima aludido na existência da doutrina da proteção integral. Para assegurar a mesma, formularam-se princípios menoristas, destacando-se o da prioridade absoluta, o do melhor interesse e o da municipalização [...] o princípio da prioridade absoluta possui o status constitucional, com a previsão no art. 227 da Carta Magna. A prioridade absoluta significa primazia, destaque em todas as esferas de interesse, incluindo a esfera judicial, extrajudicial ou administrativa". (Estatuto da Criança e do Adolescente. 12. Ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 6/7).
Nesse diapasão, necessário se faz também mencionar as lições de Munir Cury, et al, acerca dos princípios do Estatuto da Criança e do Adolescente:
"Não se trata, neste caso, de palavras inúteis, como às vezes se diz das solenes declarações constitucionais. As regras ali enunciadas colocam também algumas normas de caráter imediatamente preceptivo, isto é, às quais todos devem imediata obediência, pois são suficientemente precisas; mas têm importância decisiva também por seu aspecto programático, isto é, aquele que se refere às normas concretas para implementação do programa". (Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 10. Ed. São Paulo: Malheiros, 2010. pág. 35).
Dessa forma, verifica-se que no sistema legal brasileiro estabeleceu-se a primazia em favor das crianças e adolescentes em todas as esferas de interesses.
E como a previsão de absoluta prioridade decorre da Constituição e da Lei Infraconstitucional, não há espaço para ponderações, devendo ser assegurados aos infantes todos os seus direitos elencados na legislação pátria, levando-se em consideração a condição de pessoas em desenvolvimento.
Torna-se claro, assim, o caráter preventivo da doutrina da proteção integral, a qual deve ser efetivada para salvaguardar as crianças. Do contrário, o texto legal será letra morta.
Consequentemente, caso o Município e o Estado não observem esses direitos fundamentais, como ocorre no presente caso, pois estão negando prótese auditiva e atendimento médico, torna-se violador dos direitos preconizados tanto na Carta Maior, como no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Cabe destacar que direitos fundamentais são direitos para os quais não se pode admitir desculpas, como dificuldades financeiras. Eles devem ser resguardados independente de qualquer situação.
Deste modo, é dever e obrigação do Estado de Santa Catarina e do Município de Palhoça cumprirem os direitos fundamentais das crianças palhocenses.
E não se alegue falta de recursos financeiros, humanos ou materiais no escopo de se eximir do dever estabelecido, pois não cabem escusas ou justificativas para o descumprimento de direitos fundamentais relacionados à criança e ao adolescente. Até porque investir na criança e no adolescente é investir no futuro.
Quanto a isso, já se decidiu:
[...] Ausência de previsão orçamentária a cargo do ente federativo demonstrada. Omissão, em afronta ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Recurso desprovido.
A proteção e a assistência a CRIANÇAS e ADOLESCENTES constitui despesa inadiável, imprescindível, constitucional e legalmente exigível, a qual não pode se furtar o Poder Público. A falta de previsão orçamentária pode ser facilmente contornada com créditos adicionais, inexistindo óbice à pretensão executiva. (TJSC - Apelação Cível n. 2008.077703-3, de Criciúma. Relator: Pedro Manoel Abreu. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Público. Data: 11/03/2010) (grifou-se).
Não se alegue também que o estabelecimento de políticas sociais derivadas de normas programáticas situa-se no âmbito do poder discricionário do administrador público, sendo vedado ao Poder Judiciário interferir nos critérios de conveniência e oportunidade.
A atuação do Poder Judiciário nestes casos não interfere de modo algum na independência dos poderes, levando-se em conta a questão dos direitos fundamentais relacionados à criança e ao adolescente.
Ademais, sabe-se que, na ocorrência de omissão por parte do Poder Público no cumprimento de norma constitucional elevada à categoria de norma fundamental, compete sim ao Poder Judiciário aplicar o direito ao caso concreto.
Diante desse contexto, não há que se falar em desrespeito à autonomia do Poder Executivo por parte do Judiciário. Comungar de tal raciocínio significa simplesmente negar a existência de uma função estatal em face da outra, o que é de todo descabido.
Muito pelo contrário, a espécie em análise não consagra qualquer tipo de desrespeito às autonomias, mas afirma a função jurisdicional em relação a função executiva mal exercida ou não exercida, o que é absolutamente corriqueiro em um Estado Democrático de Direito.
Sobre isso, o Supremo Tribunal Federal decidiu:
[...] DEVER DE PROTEÇÃO INTEGRAL À INFÂNCIA E À JUVENTUDE. OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO [...] CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO. DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL (RTJ 185/794-796). IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL SEMPRE QUE PUDER RESULTAR, DE SUA APLICAÇÃO, COMPROMETIMENTO DO NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191- -197). CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS. PLENA LEGITIMIDADE JURÍDICA DO CONTROLE DAS OMISSÕES ESTATAIS PELO PODER JUDICIÁRIO. A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219- -1220). RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO. (STF - RE 482611 / SC - SANTA CATARINA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 23/03/2010) (sem grifo no original).
E, conforme afirmado alhures, é possível deduzir do caso em tela que não deve a omissão do administrador prosperar, no tocante ao não fornecimento de aparelho auditivo e ao não fornecimento de atendimento médico, devendo o Estado e o Município cumprirem a legislação protetiva, no intuito de evitar prejuízo aos sujeitos do futuro do nosso país.
Logo, não deve a criança e o adolescente serem vítimas da omissão do Poder Público, porque o nosso ordenamento e o princípio basilar da dignidade da pessoa humana refutam referida prática desprezível.
Assim, conclui-se que caso o gestor público seja relapso e atue com descaso no que se refere aos direitos fundamentais relacionados à criança, não só permite-se, como também impõe-se a pronta atuação deste Órgão do Ministério Público, assim como do Poder Judiciário, no objetivo de fazer valer os ditames constitucionais e infraconstitucionais.
Registre-se que em casos análogos ao presente, a judiciosa jurisprudência assim se manifestou:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE PRÓTESE AUDITIVA, EXAMES E TRATAMENTO FONOAUDIOLÓGICO A MENOR PORTADOR DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA. SAÚDE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. ART. 227 DA CF/88. LEGITIMATIO AD CAUSAM DO PARQUET. ART. 127 DA CF/88. ARTS. 7.º, 200, e 201 DO DA LEI N.º 8.069/90.
1. O Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.
2. Recurso especial interposto contra acórdão que decidiu pela ilegitimidade ativa do Ministério Público para pleitear, via ação civil pública, em favor de menor, o fornecimento de prótese auditiva, exames e atendimento fonaudiológico, três vezes por semana, para criança portadora de deficiência auditiva grave.
3. É que a Carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no controle dos atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37, da CF como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microsistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas.
4. Deveras, é mister conferir que a nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos.
5. Legitimatio ad causam do Ministério Público, à luz da dicção final do disposto no art. 127 da CF, que o habilita a demandar em prol de interesses indisponíveis.
6. Sob esse enfoque, assento o meu posicionamento na confinação ideológica e analógica com o que se concluiu no RE n.º 248.889/SP para externar que a Constituição Federal dispõe no art. 227 que: "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão." Conseqüentemente a Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos interesses individuais indisponíveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuições previstas em lei, desde que compatível com sua finalidade institucional (CF, arts. 127 e 129).
7. O direito à saúde, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, é direito indisponível, em função do bem comum, maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria.
8. Outrossim, a Lei n.º 8.069/90 no art. 7.º, 200 e 201, consubstanciam a autorização legal a que se refere o art. 6.º do CPC, configurando a legalidade da legitimação extraordinária cognominada por Chiovenda como "substituição processual".
9. Sobre a legitimidade do Ministério Público para de tutela dos interesses transindividuais, sobreleva notar, a novel jurisprudência desta Corte: RESP 688052/RS, Relator Ministro Humberto Martins, DJ 17.08.2006; RESP 822712/RS, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ 17.04.2006 e RESP 819010/SP, Relator Ministro José Delgado, DJ 02.05.2006.
10. Recurso especial provido para reconhecer a legitimidade do Ministério Público Estadual. (STJ - Resp 700853 / RS. RECURSO ESPECIAL 2004/0144869-4. Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116). Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento 06/12/2005. Data da Publicação/Fonte DJ 21/09/2006 p. 219) (sem grifo no original).
Corrobora:
APELAÇÃO CÍVEL. ECA. REEXAME NECESSÁRIO. FORNECIMENTO DE PRÓTESE AUDITIVA. LEGITIMIDADE ATIVA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DIREITO A SAUDE. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES ESTATAIS. INDISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. Caso concreto. Fornecimento de PRÓTESE AUDITIVA, enquanto perdurar a patologia. DESACUSIA NEUROSSENSORIAL BILATERAL (CID H 90.5), conforme laudo médico. Reexame necessário. Inexistindo condenação em valor certo não incide a exceção do § 2º, do artigo 475, do Código de Processo Civil. Logo, não há falar em reexame necessário. Legitimidade ativa. O Ministério Público é parte legítima ativa para propor ação em prol de criança e adolescente. Jurisprudência majoritária, com base na Constituição da República e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Legitimidade passiva e Solidariedade. Os entes estatais são solidariamente responsáveis pelo atendimento do direito fundamental ao direito à saúde, não havendo razão para cogitar em ilegitimidade passiva ou em obrigação exclusiva de um deles. Nem mesmo se o remédio, substância ou tratamento postulado não se encontre na respectiva lista, ou se encontra na lista do outro ente. Direito à Saúde, Separação de Poderes e Princípio da Reserva do Possível. A condenação do Poder Público para que forneça tratamento médico ou medicamento à criança e ao adolescente, encontra respaldo na Constituição da República e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Em razão da proteção integral constitucionalmente assegurada à criança e ao adolescente, a condenação dos entes estatais ao atendimento do direito fundamental à saúde não representa ofensa aos princípios da separação dos poderes, do devido processo legal, da legalidade ou da reserva do possível. Direito, Política e Indisponibilidade Orçamentária. A falta de previsão orçamentária do estado para fazer frente às despesas com obrigações relativas à saúde pública revela o descaso para com os administrandos e a ordem constitucional, e que não afasta ou fere a independência dos poderes. Precedentes jurisprudenciais do STJ e deste TJRS. NÃO CONHECERAM DO REEXAME NECESSÁRIO. NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70031121528, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 13/08/2009)
Assim, aplicando-se os ensinamentos jurisprudenciais acima, denota-se que o Estado de Santa Catarina e o Município de Palhoça devem fornecer, com urgência, amparo necessário à saúde da adolescente ********.
III – DA NECESSIDADE DA LIMINAR:
A omissão no fornecimento de aparelho auditivo e no fornecimento de tratamento médico a ***************** deve cessar imediatamente, exigindo que esta pretensão seja deferida desde o recebimento da exordial.
De outro modo, a postergação do problema vilipendia diariamente os seus direitos.
Atente-se que não só a Lei n. 7.347/85, em seu artigo 12, caput, como também o artigo 213, § 1º, da Lei n. 8.069/90, autorizam, mediante a relevância do fundamento da demanda e do justificado receio da ineficácia do provimento final, a concessão de liminar para conceder previamente o direito que se pretende resguardar, senão veja-se:
Do artigo 12, caput, da Lei n. 7.347/85, tem-se que "poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo."
E, do artigo 213, §1º, insculpido na Lei n. 8.069/90:
Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citando o réu.
§ 2º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
Registre-se que a verossimilhança, requisito necessário à outorga da decisão liminar, encontra respaldo fático nos próprios fundamentos já narrados, vez que o direito pátrio impõe o direito à saúde como fundamental e necessário para a instrumentalização dos demais direitos.
Ressalte-se que este Órgão Ministerial está pleiteando apenas o que o Estado e o Município têm obrigação de fazer.
Ademais, extrai-se da documentação juntada nesta exordial que o Ministério Público tentou a concessão da prótese auditiva e o fornecimento do atendimento médico sem recorrer ao judiciário, haja vista ter expedido ofícios para tal finalidade. Porém, o Poder Público permaneceu inerte.
Atente-se que a negligência do Estado e do Poder Público ferem a dignidade da adolescente do vertente caso, privando-a de uma vida normal e até de um futuro próspero, pois ******* é dependente de seus genitores e de uma prima para se comunicar, e na falta dessas pessoas???
Cabe destacar que o aparelho auditivo de ********* quebrou e seus genitores não possuem condições para a aquisição de outro.
Fica assim demonstrada a plausibilidade do direito invocado e o fundado receio de ineficácia do provimento final, motivo pelo qual a concessão da liminar é medida que se impõe.
E, como forma de evitar o descumprimento da liminar eventualmente concedida, bem como para dar efetividade ao provimento jurisdicional, requer o Ministério Público que seja cominada multa diária para o caso de não ser providenciada a prótese e os atendimentos médicos requeridos.
IV – DO "CONTEMPT OF COURT" E O BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS:
Sabe-se que o agente do Estado atua em nome do ente público e é diretamente responsável pela administração.
É sabido também que o ente estatal em si não possui vida, uma vez que é dirigido por gestores.
Assim, o Estado e o Município possuem comandantes que assumem a responsabilidade, no período do mandato, de administrar nos termos das leis e de respeitar eventual decisão judicial prolatada em desfavor do ente público.
Todavia, não raras vezes aquele que ocupa o cargo público, mesmo conhecedor da existência de multa fixada contra o ente público para o caso de descumprimento de decisão judicial, age com irresponsável descaso frente à liminar concedida, pois sabe que os valores sairão dos cofres públicos, ou seja, recai sobre os cidadãos, já que o administrador público não se sensibiliza com o prejuízo e continua a agir ilegalmente.
A imposição de multa para pagamento ao Estado e ao Município é medida legal, que visa ao cumprimento da decisão. Contudo, como o valor da multa não é suportado pelo agente público, esta circunstância tem gerado o desrespeito das decisões judiciais, além de duplo prejuízo para a população: primeiro porque o agente público não cumpre com suas obrigações; segundo porque o pagamento da multa é feito com dinheiro público.
Diante do descaso referido, o legislador pretendendo dar plena efetividade aos provimentos judiciais relativos às obrigações de fazer, fez constar no § 5º do artigo 461 do Código de Processo Civil que:
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
A partir daí novo entendimento doutrinário e jurisprudencial tem sido aplicado e tem permitido melhores resultados, com maior respeito às decisões proferidas.
Inúmeras decisões continuam a fixar a multa, com a diferença de que a mesma deve ser suportada pelo próprio agente público, pois é totalmente descabido ver a multa recair sobre a pessoa jurídica, quando esta depende da manifestação de vontade da pessoa física que exerce a função pública.
Nesse sentido, necessário se faz mencionar o entendimento de Luiz Guilherme Marioni, que assim leciona:
“Se a pessoa jurídica exterioriza a sua vontade por meio da autoridade pública, é lógico que a multa somente pode lograr o seu objetivo se for imposta diretamente a agente capaz de dar atendimento à decisão jurisdicional”.
"Não há procedência no argumento de que a autoridade pública não pode ser obrigada a pagar a multa derivada de ação em que foi parte apenas a pessoa jurídica. É que essa multa somente poderá ser imposta se a autoridade pública, que exterioriza a vontade da pessoa jurídica, não der atendimento à decisão. Note-se que a multa somente pode ser exigida da própria autoridade que tinha capacidade para atender à decisão – e não a cumpriu. A tese que sustenta que a multa não pode recair sobre a autoridade somente poderia ser aceita se partisse da premissa – completamente absurda – de que o Poder Público pode descumprir decisão jurisdicional em nome do interesse público." (Técnica Processual e Tutela dos Direitos, São Paulo: RT, 2004, p. 661-662).
Ademais, no dizer de Ada Pelegrini Grinover, “Contempt of Court” significa:
“a prática de qualquer ato que tenda a ofender um juiz ou tribunal na administração da justiça, ou a diminuir sua autoridade ou dignidade, incluindo a desobediência a uma ordem” (GRINOVER, Ada Pelegrini, Abuso do processo e resistência às ordens judiciárias: o contempt of court, Marcha, pp 62/69, especialmente, p. 68, ano 2000).
Portanto, objetivando a credibilidade do Poder Judiciário, este instituto deve ser aplicado sempre que decisões judiciais forem desrespeitadas.
Acerca da aplicação da multa em desfavor do gestor o egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina assim decidiu:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LIMINAR - CENTRO DE INTERNAÇÃO PROVISÓRIA DE TUBARÃO - PRECARIEDADE DAS INSTALAÇÕES - MORA DO PODER ESTATAL CARACTERIZADA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - INOCORRÊNCIA - CUMPRIMENTO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL – DESCABIMENTO.
1 Em se tratando de violação a direitos assegurados constitucionalmente - dentre eles, o da proteção integral ao adolescente, inclusive do infrator (CF, art. 227) -, o Poder Judiciário não só pode como deve intervir e determinar a sua observância pelo Poder Executivo.
2 "A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada pelo Poder Público, com a propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. (...) A noção de 'mínimo existencial', que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança" (AgRg-ARE n. 639337/SP, Min. Celso de Mello, j. 23.8.2011). (TJSC - Agravo de Instrumento n. 2011.006614-3, de Tubarão. Relator: Luiz Cézar Medeiros. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Público. Data: 18/01/2012) (sem grifo no original)
E extrai-se do acórdão:
[...] entendo ser plenamente cabível a fixação de astreinte contra o agente público responsável pela tomada das providências necessárias ao cumprimento da decisão. Ora, nada impede que a autoridade pública venha posteriormente aos autos comunicar ao Juízo a existência de situação excepcional impeditiva da obediência do comando judicial, no interregno nele fixado, sem afrontar, por conseguinte, o seu direito ao contraditório e à ampla defesa [...]
No mesmo sentido, em decisão oriunda de Ação Civil Pública desta Comarca:
[...] é válido ressaltar que a aplicação de multa no caso de descumprimento da determinação judicial é cabível, mesmo sendo contra pessoa jurídica de direito público:
[...]
MULTA DIÁRIA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO FIXADA NA SENTENÇA - FAZENDA PÚBLICA - POSSIBILIDADE. As astreintes podem ser fixadas pelo juiz de ofício, mesmo sendo contra pessoa jurídica de direito público (Fazenda Estadual), que ficará obrigada a suportá-las casos não cumpra a obrigação de fazer no prazo estipulado (Resp. n. 201.378, Min. Fernando Gonçalves). (TJSC - AP n. 2006.000886-0, de Mafra, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. em 11/09/2007).
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – FORNECIMENTO DE REMÉDIO – TUTELA ANTECIPADA – PRESENÇA DOS REQUISITOS INDISPENSÁVEIS" (ART. 273 DO CPC) – DIREITO CONSTITUCIONAL SOCIAL E FUNDAMENTAL – EXEGESE DOS ARTS. 196 DA CF/88 E 153 DA CE –AUSÊNCIA DE VERBA ORÇAMENTÁRIA – IRRELEVÂNCIA – COMINAÇÃO DE MULTA AO ENTE PÚBLICO EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DA
OBRIGAÇÃO – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. (TJSC - AI n. 2007.002607-4, de Itapema, Rel. Des. Rui Fortes, j. em 21/08/2007).
Com efeito, considerando a gravidade que pode gerar o descumprimento da decisão agravada, a multa fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), sendo R$ 500,00 (quinhentos reais) para cada secretário é razoável. (TJSC - 2012.015293-5 Agravo de Instrumento. Órgão Julgador CÂMARA CIVIL ESPECIAL) (grifou-se).
É essencial aqui a responsabilização pessoal dos gestores, pela omissão, porque o problema relacionado à saúde fere direito fundamental.
Assim, como forma de evitar o descumprimento da liminar eventualmente concedida, bem como para dar efetividade ao provimento jurisdicional, requer o Ministério Público que ao ser cominada multa diária ao Estado de Santa Catarina e ao Município de Palhoça, seja esta cobrada pessoalmente do Governador do Estado de Santa Catarina, do Prefeito Municipal de Palhoça, bem como dos Secretários Estadual e Municipal de Saúde, diretamente de suas folhas de pagamento, para o caso de descumprimento da liminar.
Ademais, o Ministério Público requer ainda, no caso de descumprimento da liminar, o bloqueio das verbas públicas necessárias e pertencentes ao Estado de Santa Catarina e ao Município de Palhoça, por meio do Bacenjud, para garantia da saúde de *********.
O bloqueio de valores é perfeitamente cabível se o Ente Público se opõe a cumprir determinação judicial, ainda que não transitada em julgado, como meio de suprir necessidade urgente.
Neste sentido:
ECA. APELAÇÃO. PEDIDO DE VAGA EM CRECHE E EM ESTABELECIMENTO PÚBLICO DE ENSINO. DIREITO À EDUCAÇÃO. DEVER DO MUNICÍPIO. BLOQUEIO DE VALORES. CABIMENTO. 1. O Município tem a obrigação de assegurar o acesso das crianças à educação, cumprindo-lhe garantir vagas na rede pública de ensino, próxima da residência dos infantes e, na falta destas, deve proporcionar esse direito na rede privada, às suas expensas . 2. É cabível o bloqueio de valores quando permanece situação de inadimplência imotivada do ente público, pois o objetivo é garantir o célere cumprimento da obrigação de fazer estabelecida na decisão judicial. Recurso desprovido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70043742972, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 24/08/2011).
Desta forma, as medidas postuladas anteriormente (multa pessoal e bloqueio de verbas) têm o condão de garantir a efetividade do provimento jurisdicional.
Saliente-se ser plenamente viável que o Estado e o Município atendam a aludida determinação em prazo exíguo.
Por fim, cabe destacar que caso haja descumprimento do preceito judicial, eventual multa aplicada deverá ser destinada ao Fundo Municipal da Infância e Adolescência (FIA).
V – DOS REQUERIMENTOS:
Ante todo o exposto, o Ministério Público requer:
1. O recebimento da inicial;
2. A concessão de liminar inaudita altera pars consistente em ordem judicial de obrigação de fazer, ou seja, que o Estado de Santa Catarina e o Município de Palhoça, no prazo de 72 (setenta e duas) horas:
2.1. forneçam prótese auditiva adequada para ***********;
2.2. providenciem atendimento e tratamento médico, de modo periódico, por fonoaudiólogo e por otorrinolaringologista em favor de *************;
3. A fixação, em caso de não cumprimento da liminar, de multa diária a ser descontada diretamente das folhas de pagamento do Governador do Estado de Santa Catarina Raimundo Colombo, do Secretário Estadual de Saúde Dalmo Claro de Oliveira, do Prefeito de Palhoça Nirdo Artur Luz e do Secretário Municipal de Saúde Rosinei de Souza Horácio, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) cada, revertendo as mesmas em favor do Fundo da Infância e Juventude de Palhoça, independentemente das sanções cíveis e penais correspondentes;
4. No caso de descumprimento da liminar, o bloqueio das verbas públicas, nos valores necessários e pertencentes ao Estado de Santa catarina e ao Município de Palhoça (a serem aferidos no momento oportuno), por meio do Bacenjud, para garantia da saúde da adolescente deste caso;
5. A citação dos requeridos para que, querendo, contestem a ação, na pessoa de seus representantes legais;
6. A notificação pessoal do Governador, do Prefeito de Palhoça e dos Secretários Estadual e Municipal acerca desta ação;
7. A produção de todas as provas em direito admitidas, documental, pericial e testemunhal, por intermédio da inquirição das pessoas adiante arroladas;
8. Seja julgado procedente o pedido ao final, mantendo-se a liminar concedida.
Dá-se à causa, para efeitos fiscais, o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Palhoça, 16 de abril de 2013.
AURÉLIO GIACOMELLI DA SILVA
PROMOTOR DE JUSTIÇA
Rol de Testemunhas:
1. Gizelly Rodrigues – Assistente Social do Ministério Público de Palhoça/SC;
2. ***************** – genitor da adolescente ****************.
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